Suretyship valid against later transferee of the claimKI-generiert

21. Arteil vom 30. März 1912 in Sachen La Roche Iselin, Kl., Widerbekl. u. Ber. Kl., gegen Spar- und Leihkasse in Bern, Bekl., Widerkl. u. Ber. Bekl. Der Bürgschaftsvertrag beurteilt sich, auch wenn die verbürgte Hauptschuld dem kantonalen Recht untersteht, nach eidg. Recht. Bedeutung einer Bürgschaft, die von einem Dritten gemeinsam mit dem Gläubiger der verbürgten For derung eingegangen worden ist. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage A. Laut Hypothekarobligation vom 31. Januar 1903 hatte Paul Ruf Martin in Basel an A. Schmidt Bomblin aus Kauf vertrag um das in den Gemarkungen Basel und Allschwil ge

legene Gut Bohrerhof eine Forderung von 275,000 Fr., zu deren Sicherung die verkauften Liegenschaften im II. Rang, mit 875,000 Fr. Vorgang, verpfändet waren. Die Forderung sollte titelgemäß halbjährlich je am 16. Februar und 16. August, erstmals am 16. August 1903 mit 4¼ % per Jahr ver zinst und vom 1. April 1905 an in monatlichen Raten von 5000 Fr. abbezahlt werden. Am 23. November 1903 stellten die Hypothekargläubiger Ruf und der Kläger Dr. Alfred La Roche Iselin, der unbeschränkt haftende Teilhaber der Bankfirma La Roche Sohn Cie. in Basel, am Fuße der Obligation folgende Bürgschaftsverpflichtung aus: Wir, die unterzeichneten Paul Ruf Martin, in Allschwil und Basel, und Dr. Alfred La Roche Iselin, von und in Basel, leisten hiemit für das vorverschriebene Kapital nebst Zinsen und Kosten Bürgschaft als solidarische Bürgen und Selbstzahler, soli darisch unter sich und mit dem Hauptschuldner, und versprechen als solche alles zu tun und zu leisten, was nach den Bestim mungen des schweizerischen Obligationenrechtes von uns verlangt werden kann. Hierauf, laut Akt vom 5. Dezember 1903, verpfändete Ruf die Obligation bei der beklagten Spar und Leihkasse Bern, und zwar als Sicherheit für ein ihm von der Kasse gegen Eigen wechsel gewährtes Darlehen von 250,000 Fr., sowie für andere Forderungen, welche die Kasse schon jetzt oder in Zukunft an ihn zu stellen haben möchte. Jener Eigenwechsel Rufs für die 250,000 Fr. war gemäß dem Verlangen der Beklagten an die Ordre des Bankhauses La Roche Sohn Cie. ausgestellt und von diesem an die Beklagte indössiert worden; in der Folge wurde er nach mehrfacher Prolongation am 19. September 1908 von der Firma La Roche Sohn Cie. eingelöst. Inzwischen war, da der Hypothekarschuldner Schmidt Bomblin seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam, das Gut Bohrer hof auf Veranlassung des Hypothekargläubigers ersten Ranges betreibungsamtlich verwertet worden. Der Erlös reichte nicht ein mal zur vollen Deckung der ersten Hypothek, und Ruf erhielt am 25. September 1908 für seine Hypothekarforderung II. Ran ges im Kapitalbetrage von 275,000 Fr. nebst 31,682 Fr. 95 Cts. mitversicherten rüchrändigen Zinsen, Wert 2. Mai 1908, einen Pfandausfallschein. Mit Erklärung vom 20. April 1910, betitelt Abtretung anerkannte Paul Ruf Martin, der Beklagten über den von der Firma La Roche Sohn Cie. bezahlten Wechselbetrag hinaus noch eine Kreditsumme von 34,825 Fr. nebst Zins seit 31. De zember 1909 und Kosten schuldig zu sein, und stellte ihr an schließend folgende Abtretung aus: Zum Zwecke der Realisierung meiner Schuld an die Spar Leihkasse in Bern trete ich dieser letzteren anmit von meinem Guthaben an die Eheleute Schmidt Bomblin, basierend auf Hy pothekarobligation vom 31. Januar 1903, einen Kapitalbetrag von 25,000 Fr. nebst beziehendem Zins und allen Nebenrechten, speziell auch der darin vorgemerkten Bürgschaft von Dr. Alfred La Roche Iselin, an Zahlungsstatt zum gesetzlichen Eigentum ab. Gestützt auf diese Abtretung und die darin erwähnte Bürg schaftsverpflichtung vom 23. November 1903 forderte hierauf die Beklagte vom Kläger Bezahlung des Kapitalbetrages von 25,000 Fr. nebst den 15 verfallenen Semesterzinsen hievon, far die Zeit vom 16. Februar 1903 bis 16. August 1910, à 4¼ %, mit je 531 Fr. 25 Cts., und leitete am 29. November 1910 ffür die beiden Forderungsposten gegen ihn Betreibung ein. Der Kläger erhob zunächst Rechtsvorschlag für den gesamten Betrag, bezahlte jedoch am 7. Dezember 1910 die halbe Kapitalforderung mit 12,500 Fr. und die Zinsen von dieser Hälfte für die letzten fünf Jahre, d. h. vom 16. August 1905 bis zum 16. August 1910, mit 2656 Fr. 25 Cts. Die Beklagte aber verlangte für den Rest ihrer Forderung Rechtsöffnung und erwirkte diese durch Entscheid des Basler Dreiergerichts vom 13. März 1911 teil weise, nämlich für folgende Beträge:

1. 164 Fr. 45 Cts. als Zins à 4¼ % der vom Kläger am
2. Dezember 1910 bezahlten 12,500 Fr. für die Zeit vom
3. August bis 7. Dezember 1910.
4. 2651 Fr. 25 Cts. als Zins à 4¼ % des gleichen Ka pitals für die Zeit vom 16. Februar 1903 bis 16. August

AS 38 II 1912

Gegenüber diesem Rechtsöffnungsentscheid hat Dr. La Roche,

nachdem er schon vor dessen Erlaß noch die unter Ziffer 1 er

wähnte Zinsrestanz bezahlt hatte, mit Bezug auf die beiden Be

träge die Aberkennungsklage angestrengt. Die beklagte Spar und

Leihkasse hat die Klage bestritten und widerklageweise das Begehren

gestellt, der Kläger sei zu verurteilen, ihr noch folgende Beträge

zu bezahlen:

1. 12,500 Fr. Kapital;
2. 5312 Fr. 50 Ets. rückständige Zinsen zu 4¼%, nämlich

von 25,000 Fr. für die Zeit vom 16. Februar 1903 bis

16. August 1905 und von 12,000 Fr. für die Zeit vom

16. August 1905 bis 16. August 1910;

c) den Zins zu 4¼ % von 12,500 Fr. seit 16. August

1910.

B.

Durch Urteil vom 2. Januar 1912 hat das Appella

tionsgericht des Kantons Basel Stadt in dieser Streitsache er

kannt:

1. Die Beklagte und Widerklägerin wird bei ihrer Anerken nung behaftet, daß sie für den Posten von 164 Fr. 45 Cts. befriedigt ist.
2. Es wird die Forderung von 2651 Fr. 25 Cts., für welche der Beklagten in Betreibung Nr. 92,050 gegen den Klä ger die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, aber kannt.
3. Der Kläger wird widerklagsweise zur Zahlung von 12,500 Fr. nebst 4¼ % Zins hievon seit dem 16. August 1905 an die Beklagte und Widerklägerin verurteilt. Die Mehr forderung der Widerklägerin wird abgewiesen. C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form richtig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Ab änderungsantrage, die Widerklage sei gemäß dem Entscheide der ersten Instanz gänzlich abzuweisen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers den schriftlich gestellten Berufungsantrag wiederholt; der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des appellationsgerichtlichen Urteils angetragen; in Erwägung:

Die heute einzig noch streitige Widerklageforderung dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrage von 12,500 Fr. mit 4¼ % Zinsen seit dem 16. August 1905 stützt sich auf die Bürgschaftsverpflichtung des Widerbeklagten vom 23. November 1903 für die Hypothekarschuld von 275,000 Fr., nebst Zinsen, aus dem Liegenschaftskaufvertrage Ruf / Schmidt Bomblin. Obschon demnach die Hauptschuld dem kantonalen Rechte untersteht, beur teilt sich doch die Haftung des Widerbeklagten als Bürgen nach eidgenössischem Recht, da dieses den Bürgschaftsvertrag in allen Beziehungen regelt. Allerdings ist die Wirksamkeit der Bürgschafts verpflichtung abhängig vom Bestande der Hauptschuld. Allein hierüber herrscht vorliegend kein Streit; Gegenstand des Prozesses bildet vielmehr lediglich die Frage, ob der Widerbeklagte für die ganze der Widerklägerin unbestrittenermaßen zustehende Forde rungsquote von 25,000 Fr. des Hypothekartitels Ruf vom 31. Januar 1903, nebst dem heute noch aufrecht erhaltenen Zinsanspruch, oder nur für die bereits bezahlte Hälfte dieser Forderung als Bürge hafte. Dabei gründet der Widerbeklagte seine Bestreitung der Vollhaftung auf sein Verhältnis zum Mitbürgen Ruf, dem ursprünglichen gleichzeitigen Titelgläubiger, auf dessen Abtretung vom 20. April 1910 das hier in Betracht fallende partielle Gläubigerrecht der Widerklägerin beruht. Dieses Ver hältnis aber ist vollständig, mit Einschluß jener Forderungsab tretung, vom eidgenössischen Recht beherrscht. Der Abtretungsakt vom 20. April 1910 fällt nämlich nicht unter die Bestimmung des Art. 198 aOR, der für die Abtretung grundversicherter For derungen das kantonale Recht vorbehält; denn die im Hypothekar titel vom 31. Januar 1903 verurkundete Forderung war inzwi schen, zufolge der Verwertung ihres Grundpfandes mit der Aus stellung des Pfandausfallscheines vom 25. September 1908, zu einer rein persönlichen Forderung des Titelgläubigers geworden, für deren Abtretung fortan das eidgenössische Recht Regel machte. Die Kompetenz des Berufungsrichters zur Beurteilung der noch pendenten Streitfrage ist daher gegeben. 2. Der Widerbeklagte argumentiert zur Begründung seines Standpunktes dahin: Die Widerklägerin, die als Zessionarin des

ursprünglichen Titelgläubigers Ruf auftrete, könne nicht mehr Rechte geltend machen, als Ruf sie besessen habe; diesem letzteren als seinem Mitbürgen gegenüber aber wäre er zur Bezahlung nur der Hälfte des gemeinsam verbürgten Forderungsbetrages ver pflichtet und hafte folglich auch der Widerklägerin nicht in weiter gehendem Maße. im Ge Diese Argumentation ist vom Appellationsgericht - gensatz zur ersten Instanz, die ihr beigepflichtet hatte - mit Recht als unhaltbar zurückgewiesen worden. Bei Auslegung der vom Widerbeklagten mit Paul Ruf Martin zusammen auf dem Hypothekartitel vom 31. Januar 1903 ausgestellten Bürgschafts urkunde muß in der Tat davon ausgegangen werden, daß Rus als damaliger Titelgläubiger seine eigene Bürgschaftsverpflichtung, gemäß dem Begriffe der Bürgschaft als der Verpflichtung eines Dritten gegenüber dem Gläubiger der verbürgten Forderung, überhaupt nur zu Gunsten eines zukünftigen anderweitigen Er werbers der Titelforderung eingehen konnte. Hierüber aber war sich der Widerbeklagte als Bankier unzweifelhaft klar, und es kann deshalb auch seine Erklärung, sich solidarisch mit Ruf für die Titelforderung zu verbürgen, vernünftigerweise nur dahin ver standen werden, daß er sich ebenfalls im angegebenen Sinne Rufs verpflichten wollte. Übrigens ergibt sich aus den Umständen, die zur Ausstellung der Bürgschaftsurkunde geführt haben, ohne wei teres, daß die Verpflichtung des Widerbeklagten tatsächlich so ge meint war; denn es steht unbestritten fest, daß Ruf die Bürg schaft jenes nachsuchte und erhielt, um den verbürgten Hypothe kartitel zur Geldbeschaffung verwenden zu können. In der Bürg schaftserklärung des Widerbeklagten ist demnach mit der Vorinstanz eine direkte Bürgschaftsverpflichtung zu Handen des zukünftigen Titelgläubigers zu erblicken, für den Fall, daß es Ruf gelingen sollte, den Titel zu veräußern. Eine solche Bürgschaftsleistung gegenüber einem persönlich noch nicht bestimmten Gläubiger muß als rechtlich zulässig erachtet werden (vergl. hierüber aus der deutschen Praxis: Entsch. d. RG 11 Nr. 52 S. 248 f.; 31 Nr. 58 S. 262 ff. spez. 266). Die Haftung des Widerbeklagten ist daher mit der teilweisen Forderungsabtretung Rufs an die Widerklägerin vom 20. April 1910 ohne weiteres d. h. ohne daß es einer Abtretung" der Bürgschaft, wie Ruf sie gleichzeitig vorgenommen hat, überhaupt noch bedurft hätte gegenüber der Widerklägerin als nunmehriger Gläubigerin wirksam geworden, und zwar geht sie, da es sich um eine Solidarbürgschaft nicht nur der beiden Mitbürgen unter sich, sondern auch mit dem Hauptschuldner handelt, unbestreitbar auf den ganzen Betrag der Hauptschuld; - erkannt: Die Berufung des Klägers und Widerbeklagten wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel Stadt vom 2. Januar 1912, soweit angefochten, bestätigt. und an die Ordre des Klägers ausgestellten Check der Deutschen Bank in Berlin über 3011 Fr. 20 Cis., quittiert, mit dem Er