Art. 106 ff. SchKG; Arrest auf grundpfandversicherte Forderung aus alten baselstädtischen Hypothekarobligationen; Massgebend für die Wahl zwischen Art. 106 und 109 SchKG ist nicht der Gewahrsam am Titel, sondern die tatsächliche Verfügungsmacht über die Forderung. Da die baselstädtischen Hypothekarobligationen keine Wertpapiere, sondern blosse Beweisurkunden darstellen, bleibt eine nur simulierte Zession für die Gewahrsamsfrage unbeachtlich. Die Aufsichtsbehörden sind befugt, die Simulation als Vorfrage zu prüfen, soweit dies zur Bestimmung des wirklichen Gewahrsams erforderlich ist; sie entscheiden damit nicht über die zivilrechtliche Gültigkeit des Abtretungsaktes, sondern nur über den für das Betreibungsverfahren massgebenden Sachverhalt (consid. 1-2).
mannes Müry gehandelt und somit den Gewahrsam als Depositar des Ehemannes und nicht der Ehefrau ausgeübt habe. Es sei daher nach Art. 106 und nicht nach Art. 109 vorzugehen. B. Gegen diesen Entscheid rekurriert Frau Müry Streit an das Bundesgericht mit dem Begehren: sei derselbe aufzuheben und die vom Betreibungsamt erlassene Fristansetzung nach Art. 109 als zu Recht bestehend zu erklären. Zur Begründung wird ausgeführt: Gegenstand des Arrestes seien nicht die beiden Hypo thekartitel, sondern die darin verurkundeten Forderungen. Denn die alten baselstädtischen Hypothekarobligationen seien keine Wertpapiere, sondern bloße Beweisurkunden. Nun habe das Bundesgericht aber bereits im Falle Amadd (Archiv 9 Nr. 33) entschieden, daß, wenn eine gepfändete oder beschlagnahmte Forderung vor der Pfändung oder dem Arreste abgetreten worden sei, die Fristansetzung nach lrt. 109 an den betreibenden Gläubiger zu erfolgen habe. Ob die Abtretung rechtsgiltig sei oder sich bloß als Manöver darstelle hätten die Aufsichtsbehörden nicht zu prüfen, der Entscheid hierüber sei dem Richter vorbehalten. Im übrigen seien auch die Momente, welche die Vorinstanz als Beweis für die angebliche Simulation aufführe, in keiner Weise schlüssig. So lasse sich insbesondere nichts daraus herleiten, daß der Ehemann nach der Arrestlegung die Titel bei Habersetzer habe erheben können, da dieser sie ihm nur zwecks Vorzeigung der Zession auf ihren, der Rekurrentin, Auftrag her ausgegeben habe. Ebenso sei es unerheblich, daß er die Zinsen ein gezogen habe; denn auch dies habe er nur als ihr Vertreter kraft einer besonderen Vollmacht, die sie ihm kurz nach der Zession aus gestellt habe, getan. Wenn Kamber bei der Einvernahme durch die Vorinstanz erklärt habe, daß der Zusatz per Klara Müry Streit erst nach dem Arreste in das Quittungsbuch eingetragen worden sei, so treffe dies nicht zu, es sei dies vielmehr schon anläßlich der letzten Zinszahlung im Mai oder Juni d. J. geschehen. Zum Beweise für die Behauptungen produziert die Rekurrentin eine Bescheinigung des Ernst Kamber Böhmler des Inhalts: er müsse bestätigen, daß seine Aussage vor der Vorinstanz, so wie sie protokolliert worden sei, den Tatsachen nicht entspreche, daß der streitige Zusatz im Quittungsbuch in der Tat schon im Mai oder Juni angebracht worden und daß er, Kamber, schon längst im Be sitze einer von Frau Müry ausgestellten Erklärung sei, wonach ihr Mann Vollmacht habe, die Kapitalzinsen für sie in Empfang zu nehmen und darüber zu quittieren. C. Die kantonale Aufsichtsbehörde und der Arrestgläubiger Brodtbeck haben auf Abweisung des Rekurses angetragen. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Zweifellos sind als Arrestobjekt im vorliegenden Falle 1. nicht etwa die beiden Hypothekartitel selbst, sondern die darin ver urkundeten grundpfandversicherten Forderungen anzusehen. Denn die Hypothekarobligationen des bisherigen baselstädtischen Rechtes sind keine Wertpapiere, sondern bloße Beweisurkunden über das Bestehen der Pfandforderung und die Errichtung des Pfandrechtes (vgl. Huber, schweiz. Privatrecht Bd. III S. 444 und 556 f.). Maßgebend für den Entscheid darüber, ob die Fristansetzung nach Art. 106 oder 109 SchKG zu erfolgen habe, ist daher nicht, in wessen Gewahrsam sich die beiden Hypotbekartitel befanden, sondern wer tatsächlich über die beiden Forderungen verfügen konnte, die daraus entspringenden Rechte ausübte. War dies der Arrestschuldner Müry, so ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen, ohne daß auf die zu Gunsten der Rekurrentin ausgestellte Zession etwas an kommen könnte. Denn wenn die Praris erklärt hat, daß im Falle der Vindikation einer vor der Pfändung oder Arrestlegung abge tretenen Forderung die Fristansetzung nach Art. 109 an den be treibenden Gläubiger zu erfolgen habe, so geschah dies jeweilen nur von der Erwägung aus, daß, wer eine Forderung abtrete, damit regelmäßig auch der Verfügung über sie begebe. Diese Er wägung trifft aber nur dann zu, wenn die Abtretung sich als ernstliches Rechtsgeschäft darstellt, muß dagegen notwendig versagen, wenn dieselbe nur zum Schein geschah, also simuliert ist. Kann eine solche Simulation schon vor den Aufsichtsbehörden nachgewiesen werden, so ist klar, daß diese beim Entscheide der Gewahrsams srage nicht auf den simulierten, sondern auf den wirklichen Tat bestand abzustellen haben. Der Einwand, daß sie damit auf ein dem Richter vorbehaltenes Gebiet übergreifen, hält nicht Stich. Denn die Untersuchung darüber, ob Simulation vorliege, geschieht ja nicht, um über die Rechtsgiltigkeit des Abtretungsaktes zu ent
scheiden was allerdings ausschließlich Sache des Richters ist sondern lediglich im Sinne der Feststellung eines Präjudizial punktes für die Lösung der Gewahrsamsfrage. Ähnliche materiell rechtliche Präjudizialpunkte müssen aber häufig von den Aufsichts behörden erörtert werden, um entscheiden zu können, wem der Gewahrsam an einem Pfändungsobjekte zukomme, so in den zahl reichen Fällen, wo der Ehegatte des Pfändungsschuldners als Vin dikant auftritt und der Entscheid über den Gewahrsam davon ab hängt, unter welchem Güterstande die Eheleute leben u. s. w. 2. Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Annahme, daß es sich bei der vorliegenden Abtretung um bloße Simulation gehan delt habe, zutreffe. Diese Frage ist im Hinblick auf die mit den Zeugenaussagen übereinstimmenden, somit aktengemäßen und das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu bejahen. Denn danach steht fest, daß der Hypothekarschuldner Kamber trotz der Zession nach wie vor die Zinsen an den Ehemann Müry zahlte, daß letzterer darüber auf seinen Namen quittierte und erst nachträglich, nachdem der Arrest vollzogen war, im Quit tungsbuch einen Zusatz, der auf ein Vertretungsverhältnis hin deuten sollte, beifügte. Ferner steht fest, daß Müry selbst die Hypothekartitel dem Betreibungsamte überbrachte und daß die an gebliche Zessionarin Frau Müry in zwei Briefen vom nämlichen Tage über den Verbleib dieser Titel widersprechende Behauptungen aufstellte. In diesen Momenten liegen aber hinreichend schlüssige Indizien dafür, daß die Abtretung an die Rekurrentin nur zum Scheine ausgestellt worden war und daß der Arrestschuldner Müry sich nach wie vor als Gläubiger der Forderung betrachtete und als solcher handelte. Denn als wesentlichstes Merkmal des Innehabens einer Darlehensforderung wie der vorliegenden muß es doch zweifellos angesehen werden, daß man deren Zinsen für sich beanspruchen kann. Wenn die Rekurrentin einwendet, daß gerade dieses Merkmal nicht zutreffe, weil ihr Ehemann die Zinsen in Wirklichkeit nicht für sich, sondern lediglich als ihr Bevollmächtigter bezogen habe, so kann sie damit nicht gehört werden. Denn soweit sie diese Ein wendung damit begründet, daß sie demselben eine besondere Vollmacht ausgestellt habe, handelt es sich um eine neue, vor der Vorinstanz nicht vorgebrachte tatsächliche Behauptung, soweit sie geltend macht, daß gemäß der mit dem Rekurse produzierten schriftlichen Bescheini gung des Kamber der streitige Zusatz schon vor der Arrestlegung im Quittungsbuch angebracht worden sei, um ein neues, im Wider spruch zu den von der Vorinstanz erhobenen stehendes Beweis mittel. Beides, neue Behauptungen wie neue Beweismittel sind aber im Verfahren vor Bundesgericht unzulässig. Aus dem näm lichen Grunde kann auch auf das nachträgliche Vorbringen, daß Habersetzer die Titel nur auf ihren Auftrag hin herausgegeben habe, nicht eingetreten werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.