Need test for a new restaurant under trade freedomKI-generiert

76. Arteil vom 13. Dezember 1912 in Sachen Studer gegen Bern. Art. 31 litt. c BV. Zulässige Gesichtspunkte bei der Prüfung der Be darfnisfrage für eine neue Wirtschaft. Unhaltbare Verneinung des Bedurfuisses, speziell Unerheblichkeit des Umstandes, dass die Wirt- schaftsräume con der Ortschaft selbst abliegen. A. Das bernische Gesetz über das Wirtschaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken vom 15. Juli 1894 bestimmt in den 5, 6 und 9: 5 Abs. 1. Jedes Gesuch um Erteilung eines Wirtschafts patentes ..... ist vom Einwohnergemeinderat und vom Regierungs statthalter in Bezug auf ..... das öffentliche Wohl zu begut achten. Hiebei ist namentlich auf das lokale Bedürfnis Rücksicht zu nehmen. Abs. 2. Über die Gesuche entscheidet die Direktion des Inneren .
77. Das Patent für die Errichtung einer neuen, sowie die Erneuerung oder Übertragung des Patents für eine bestehende Wirtschaft soll verweigert werden, wenn das Entstehen oder die Weiterführung einer Wirtschaft am betreffenden Orte dem lokalen Bedürfnis und dem öffentlichen Wohle zuwider ist. 9 Abs. 1. Die Wirtschaften werden eingeteilt in:
78. Gastwirtschaften mit dem Recht zu beherbergen,
79. Schenk und Speisewirtschaften ohne Beherbergungsrecht,
80. öffentliche Pensionswirtschaften,
81. Konditoreien mit Ausschank geistiger Getränke,
82. Kaffeewirtschaften und Volksküchen. Abs. 3. Pensionswirtschaften sind solche, welche ihren Gästen

während mindestens drei Tagen Kost und Wohnung verabfolgen. Sie dürfen jedoch außer ihren Pensionären und den sie besuchen den Angehörigen niemand bewirten. B. Mit Eingabe vom 1. Juni 1912 stellte die Rekurrentin Frau Studer Mersing an die bernische Direktion des Inneren das Gesuch, ihr zum Betriebe einer Hotel Pension mit Restaurant in der Besitzung zur Seerose am (großen) Moosseedorfsee (Kanton Bern) ein Wirtschaftspatent zu erteilen. Eigentümer der genannten Besitzung, die aus einem Hause mit Umschwung besteht, sind Caflisch Danuser in Kilchberg und R. Brönnimann in Locarno, die sie im Januar 1911 samt dem Recht zur Fischerei und Kahn fahrt von F. Mawik gekauft und dann an die Rekurrentin ver mietet haben. Gemäß Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1908 ist nämlich der Staat Bern zwar Eigentümer des Moossee dorfsees, dagegen steht das Recht zur Fischerei und Kahnfahrt aus schließlich dem Mawik, nunmehr also dessen Rechtsnachfolgern zu. Ferner ist es dem Staat Bern untersagt, abgesehen von zwei ab gegrenzten Stellen im See baden oder Eis gewinnen zu lassen. Der Gemeinderat von Moosseedorf erklärte in seinem Berichte, daß die neue Wirtschaft für Moosseedorf zwar kein Bedürfnis sei, dem Gesuche aber ohne Schädigung des öffentlichen Wohls ent sprochen werden könne. Dagegen beantragte der Regierungsstatt halter von Fraubrunnen, das Patent zu verweigern, da die bereits vorhandenen Wirtschaften genügten. Durch Verfügung vom 13. Juni 1912 wies darauf die Direktion des Innern das Gesuch unter Hinweis auf 6 des Wirtschaftsgesetzes wegen mangelnden Be dürfnisses ab. Frau Studer zog diese Verfügung auf dem Rekurs weg an den Regierungsrat weiter. Dadurch veranlaßt, bemerkte der Gemeinderat von Moosseedorf in einem zweiten ergänzenden Berichte: Wir halten daran fest, daß eine neue Wirtschaft für Moosseedorf kein Bedürfnis sei; aber nach unserer Meinung ist die zu errichtende Pension mit Wirtschaft nicht für unsere Ort schaft berechnet und wird den hiesigen bereits bestehenden Wirt schaften nicht schaden; denn schon die günstige Lage am See und die Einrichtung der Villa Seerose deute darauf hin, daß die vor genannte Wirtschaft in erster Linie dem Ruder und Fischersport und den Naturfreunden der näheren und weiteren Umgebung, be sonders auch der Stadt Bern dienen wird und wohl auch etwa von Rekonvaleszenten als Aufenthalt benutzt werden dürfte. Wir stehen also der Errichtung einer Pension mit Sommerwirtschaft oder auch Hotelbetrieb keineswegs feindlich gegenüber, sondern können uns ganz gut einverstanden erklären, wenn dem Gesuche in dieser oder jeuer Weise entsprochen wird. Durch Entscheid vom 30. Juli 1912 wies indessen der Re gierungsrat den Rekurs ab, indem er erklärte: In der 648 Seelen zählenden Gemeinde Moosseedorf bestehen dermalen drei Wirtschaften, nämlich zwei in der Ortschaft selbst und die dritte im benachbarten Sand, ferner besindet sich in der Nähe die altrenommierte Moospinte . Alle diese Wirtschaften sind nachgewiesenermaßen gut geführt und erfreuen sich deshalb auch eines bedeutenden Zuzuges von auswärts. Sie müssen sogar auf den letzteren rechnen, weil die ortsansässige, vorherrschend Landwirtschaft treibende Bevölkerung, sie kaum genügend zu ali mentieren vermöchte. Dieselben sind auf die Bedürfnisse von aus wärts, welchen die neu zu errichten beabsichtigte Wirtschaft vor geblich zu dienen hätte, bereits eingerichtet, so daß von einem Mangel in dieser Beziehung im Ernste überhaupt nicht die Rede sein kann. Es ist deshalb erklärlich, wenn die Bedürfnisfrage nach einer neuen Wirtschaft sowohl vom Gemeinderat von Moos seedorf, wie auch vom Regierungsstatthalter von Fraubrunnen verneint wird. Durch eine fernere, unnötige Wirtschaft würde eine überflüssige Trinkgelegenheit und gleichzeitig eine ungesunde Kon kurrenz geschaffen, welche erfahrungsgemäß nicht im Interesse des öffentlichen Wohles läge, dies um so weniger, als eine richtige polizeiliche Kontrolle nicht gut durchführbar wäre. Die vorliegende Eingabe verdient zudem des behördlichen Schutzes um so weniger, als die Vermutung nahe liegt, daß mit derselben eine gewinnsüchtige Spekulation seitens der Hauseigen tümer, welche ja nicht selber wirten wollen, beabsichtigt ist, welche dazu dienen soll, dem Objekt einen gesteigerten Verkaufswert zu sichern. Der Regierungsrat hat denn auch wiederholt erkannt, daß derartigen Unternehmungen kein Vorschub zu gewähren sei. Es liegt nun kein Grund vor, im vorliegenden Falle eine von der bisherigen abweichende Praxis einzuschlagen.

C. Gegen diesen Entscheid hat Frau Studer den staats rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei derselbe aufzuheben und ihr das nachgesuchte Patent zu er teilen, eventuell seien die Akten zur Ausfällung eines neuen Ent scheides im Sinne der Patenterteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Es wird ausgeführt:

1. Im Patentgesuche und insbesondere im Rekurs an den Re gierungsrat habe die Rekurrentin mit Nachdruck betont, daß sie keine gewöhnliche Wirtschaft, sondern ein Hotel Pension mit an schließendem Restaurant betreiben wolle. Die Motive des an gefochtenen Entscheides bezögen sich aber nur auf die Ablehnung des Wirtschaftsbetriebes. Die Verweigerung des Patents für den Hotel und Pensionsbetrieb sei überhaupt nicht begründet. Da es durchaus möglich gewesen wäre, die Frage zu teilen, d. h. den Hotel und Pensionsbetrieb zu gestatten, die Führung einer öffent lichen Wirtschaft aber zu verweigern, verstoße der Entscheid somit gegen Art. 48 der bernischen Verfassung, wonach alle Ent scheidungen in Verwaltungsstreitigkeiten und alle Beschlüsse von Regierungsbehörden, die sich auf einzelne Personen oder Kor porationen beziehen, motiviert werden müssen.
2. Auch die Gründe, die für die Verweigerung des Pensions betriebes mit Restauration vorgebracht würden, seien haltlos. Die Seerose sei nicht für die Ortsbevölkerung, sondern als Ausflugs ziel und Erholungsort für die sport und ruhebedürftigen Elemente der weiteren Umgebung, insbesondere der städtischen Bevölkerung bestimmt. Der Moosseedorfsee habe von jeher, namentlich auch im Winter bei Schlittschuhgelegenheit, eine große Anziehungskraft für die Bewohner Berns besessen. Stets habe man daher bedauert, daß am See keine Gelegenheit zur physischen Erholung vorhanden sei. In dieser Hinsicht komme die Führung einer Pension mit Restaurant einem ausgesprochenen Bedürfnis entgegen. Entsprechend der besonderen Art dieses Bedürfnisses sei die Seerose auch ein gerichtet worden. Der Garten sei durch einen Tennis und Croquet platz und einen Turnplatz mit Geräten erweitert und für die Aus übung des Rudersports eine Anzahl Schiffchen angeschafft worden. Die Zahl der für die Beherbergung zur Verfügung stehenden Räume 11 Zimmer mit 12 Betten sei zwar bescheiden: die Zimmer seien aber neu und zweckentsprechend eingerichtet. Die Eröffnung des bisher dem Publikum verschlossenen Sees sei nur in Verbindung mit einer Pension und Restauration denkbar, als dem einzigen Aquivalent für die gedachten Spiel und Sport einrichtungen. Schon aus diesen Gründen könne das lokale Be dürfnis im engeren Sinne vorliegend nicht entscheidend in Betracht allen, ganz abgesehen davon, daß die Rekurrentin sich im Rekurse an den Regierungsrat verpflichtet habe, kein offenes, sondern nur Flaschenbier auszuschenken, das für den einfachen Landmann zu teuer sei, und daß die Seerose auch zu sehr abliege, als daß die Bewohner von Moosseedorf sie abends noch aufsuchen würden. Die Distanz von der Seerose zu den beiden Wirtschaften in Moosseedorf betrage eine gute Viertelstunde, bis zum Sand mehr als eine halbe Stunde, bis zur Moospinte ungefähr zwanzig Minuten. Daraus folge auch ohne weiteres, daß eine Konkurrenz für die bestehenden Wirtschaften nicht zu befürchten sei. Sollte sie aber schließlich auch in bescheidenem Maße eintreten, so wäre sie nur zu begrüßen, da sie auf den besonderen Attraktionen der Seerose, insbesondere dem See beruhe, die den anderen Wirt schaften versagt seien. In diesem Sinne habe sich denn auch der Gemeinderat in seinem zweiten Berichte ausgesprochen. Gegenübe der Vermutung", daß eine bloße Spekulation vorliege, sei zu bemerken, daß es keinem Eigentümer verwehrt werden könne, durch Einrichtung seiner Liegenschaft zum Betriebe des Hotel und Wirt schaftsgewerbes deren Wert zu steigern. Verwerflich wäre dies nur, wenn ein innerer Grund dafür fehlte und die Ausführung des Vorhabens das öffentliche Wohl gefährden würde. Nur unter dieser Voraussetzung wären die kantonalen Behörden befugt, das Patent zu verweigern. Von einer solchen Schädigung des öffentlichen Wohls könne aber vorliegend nach dem Gesagten nicht die Rede sein. Die Verweigerung des Patents bedeute daher eine über Art. 31 litt. c BV hinausgehende unzulässige Beschränkung der Handels und Gewerbefreiheit. D. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat auf Ab weisung des Rekurses angetragen und bemerkt: Da das Gesuch der Rekurrentin nach Inhalt und Tendenz auf Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes gegangen sei, habe der Regierungsrat nur

über dieses Begehren zu entscheiden gehabt und es daher vor allem auf seine Übereinstimmung mit 6 des Wirtschaftsgesetzes prüfen müssen. Nach dieser Richtung sei aber der Entscheid hinlänglich motiviert, so daß von einer Verletzung des Art. 48 KV nicht gesprochen werden könne. Bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage habe der Regierungsrat, wie aus dem Entscheid hervorgehe, nicht nur das lokale Bedürfnis, sondern auch dasjenige der auswärtigen Besucher der Gegend in Betracht gezogen. Auch habe er sich nicht nur auf die Berichte des Gemeinderates und des Regierungsstatt halters gestützt, sondern durch eine Delegation von 3 Mitgliedern einen Augenschein vornehmen lassen. Wenn davon im Entscheide nichts erwähnt sei, so erkläre sich dies daraus, daß der später zum Beschluß erhobene Antrag der Direktion des Innern bereits vor gelegen habe, als der Augenschein beschlossen worden sei, und daß nach dem negativen Ausfall des letzteren kein Anlaß bestanden habe, die Motive jenes Antrags abzuändern. Aus dem Berichte seiner Delegation habe der Regierungsrat den Schluß gezogen, daß der besondere Zweck, dem die Seerose dienen wolle, nämlich der Ruder und Fischsport und die Aufnahme von Pensionären im Sommer, der Schlittschuhsport im Winter, niemals genügen werde, um der Rekurrentin ein anständiges Auskommen zu sichern, son dern dazu noch eine erhebliche sonstige Frequenz der Wirtschaft kommen müßte: diese könnte nur auf Kosten der bestehenden Wirt schaften erzielt werden. Eine derartige Schädigung alter gut ge führter durch die Bewilligung einer neuen könnten aber die Staats behörden nicht verantworten. Gestützt auf langjährige Erfahrungen müsse der Regierungsrat daran festhalten, daß jede Wirtschaft, die keinem Bedürfnis der näheren oder weiteren Umgebung entspreche, eine Schädigung des öffentlichen Wohls nach sich ziehe, weil eben der Inhaber die Frequenz auf künstlichem Wege zu heben suche. Bei der Wirtschaft der Rekurrentin komme noch der Übelstand dazu, daß sie abgelegen und ziemlich entfernt von andern Häusern sei, so daß eine Überwachung durch die Polizeiorgane namentlich im Winter schwierig wäre. Gerade dieses Moment habe nicht zum mindesten den Regierungsrat veranlaßt, das Patent zu verweigern. E. Durch den von der bundesgerichtlichen Instruktions kommission in der Sache eingenommenen Augenschein sind die An gaben der Rekurrentin über die Lage und Einrichtung der Besitzung zur Seerose und die Distanzen bis zum Dorf und zur Moos pinte bestätigt worden. Außer den vorerwähnten Spielplätzen sind seither bei der Besitzung noch zwei Badehäuschen mit mehreren Kabinen und ein Angelplatz eingerichtet worden. Von den beiden Wirtschaften im Dorfe Moosseedorf trägt die eine Speisewirt schaft zur Eintracht nach dem äußeren Ansehen den Charakter einer gewöhnlichen kleineren Dorfwirtschaft, während die zweite, die Wirtschaft Utiger in einem größeren, stattlichen Bauernhause betrieben wird, mit dem auch Stallungen verbunden sind. Beide Wirtschaften liegen an der großen Straße Bern Zollikofen Schön ihl: Gartenanlagen oder sonstige Plätze im Freien, die auf den Besuch städtischer Ausflügler schließen ließen, sind nicht vorhanden. Dagegen besitzt die zur Gemeinde Wiggiswil gehörende, ebenfalls an der Straße gelegene Moospinte einen größeren Garten mit Tischen und Bänken für den Betrieb einer Gartenwirtschaft. Peu sionäre werden auch hier nicht aufgenommen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wie der Regierungsrat zutreffend hervorhebt, hat die Rekurrentin nicht um ein bloßes Pensionswirtschaftspatent nach 9 Ziff. 3 Wirtschaftsgesetz, sondern um ein Gastwirtschafts patent nach Ziff. 1 ebenda nachgesucht. Zur Begründung der Ab weisung des Gesuches genügte daher die Feststellung, daß die Er richtung einer neuen öffentlichen Wirtschaft dem 6 des Wirt schaftsgesetzes widerspreche. Mit der Frage, ob ein bloßer Pensions wirtschaftsbetrieb bewilligt werden müßte, hatte sich der Regierungs rat mangels eines dahin gehenden eventuellen Gesuches der Re kurrentin nicht zu befassen. Soweit sich die Beschwerde auf Art. 48 der bernischen Verfassung stützt, ist sie somit unbegründet und zu verwerfen.
2. Durch Art. 31 litt. e BV sind die Kantone ermächtigt worden, die Zahl der Wirtschaften im Interesse der Bekämpfung des Alkoholismus nach Maßgabe des Bedürfnisses zu be schränken. Andere den freien Wettbewerb einengende Beschränkungen des Wirtschaftsgewerbes können auf die genannte Vorschrift nicht gestützt werden, sondern sind nur im Rahmen des Art. 31 litt. e aus gewerbepolizeilichen Gründen zulässig (vergl. Burckhardt,

Komm. zur BV S. 297 ff.; Salis, Bundesrecht, 2. Aufl. II

Nr. 921 Ziff. III und 946 Ziff. 2). Iusbesondere kann die Be

willigung zum Betriebe einer Wirtschaft, für die an sich ein Be

dürfnis besteht, nicht deshalb versagt werden, weil dadurch den

bestehenden Wirtschaften Konkurrenz erwachsen würde oder weil

das Patent in der Absicht verlangt werde, den Wert der betreffen

den Liegenschaft zu steigern. Beide Argumente verstoßen gegen den

Grundsatz der Gewerbefreiheit und sind, da sie auch nicht aus

Art. 31 litt. e gerechtfertigt werden können, bundesrechtlich un

haltbar (vergl. die Entscheide des Bundesrates in Sachen Muff,

2. Bl. 1890 III S. 1141 ff. Erw. 6, und in Sachen Bodevin,
3. Bl. 1900 I S. 75 ff. Erw. 5). Auch die Abgelegenheit des

Wirtschaftsgebäudes bildet für sich keinen zureichenden Grund zur

Abweisung des Patentgesuchs. Gestützt auf Art. 31 litt. e BV

sind die Kantone zwar berechtigt zu verlangen, daß die Wirtschafts

räume leicht zugänglich seien (eine Voraussetzung, die hier un

bestrittenermaßen zutrifft), dagegen können sie das Patent nicht

aus dem Grunde verweigern, weil dieselben von der Ortschaft selbst

entfernt sind und dadurch die polizeiliche Überwachung erschwert

wird (vergl. Salis, a. a. O., Nr. 981, 954 Ziff. 4, 946 Ziff. 2

auf S. 796, durch die der Entscheid in Nr. 782 überholt ist

ferner Burckhardt, a. a. O., S. 297 und 300). Vorliegend ist

übrigens die Entfernung der Liegenschaft von der Ortschaft nicht

so bedeutend, daß dieses Argument, selbst wenn es zulässig wäre,

ernstlich in Betracht fallen könnte.

3. Da andere polizeiliche Hindernisse von der Regierung

nicht geltend gemacht werden, insbesondere außer Streit steht, daß

die Rekurrentin die nötigen persönlichen Eigenschaften für die

Führung einer Wirtschaft besitzt, hängt das Schicksal des Rekurses

somit lediglich davon ab, ob die Verweigerung des Patents aus

dem Gesichtspunkte des mangelnden Bedürfnisses gerechtfertigt wer

den könne. Auch dies ist zu verneinen. Unerheblich ist vorerst, daß

in der Ortschaft Moosseedorf selbst kein Bedürfnis nach einer

weiteren Wirtschaft besteht. Die Lage der Seerose abseits von

der Ortschaft und Straße und ihre Einrichtung weisen zwingend

darauf hin, daß der neue Betrieb nicht für die Ortsbevölkerung

bestimmt ist, sondern seine Kundschaft aus der weiteren Umgebung,

insbesondere aus den Städten Bern und Burgdorf ziehen will.

Dies ist denn auch durch den im angefochtenen Entscheide auf

fallenderweise übergangenen zweiten Bericht des Gemeinderats

mit Nachdruck betont worden: es kann beiläufig gesagt auch daraus

geschlossen werden, daß der Inhaber der einen Wirtschaft in Moos

seedorf die von der Rekurrentin veranlaßte Petition zu Gunsten

ihres Gesuches mitunterzeichnet hat. Die Frage des Bedürfnisses

darf daher nicht vom Standpunkt der Ortschaft Moosseedorf allein,

sondern nur von demjenigen eines weiteren örtlichen Kreises be

urteilt werden (vergl. die bereits zitierten Entscheide des Bundes

rats in Sachen Muff, Erw. 4 und 5, in Sachen Bodevin, Erw. 6).

Hievon scheint übrigens auch der Regierungsrat auszugehen: denn

er hat in seinem Entscheide nicht ausschließlich auf das Bedürfnis

der Ortschaft abgestellt, sondern auch dasjenige der auswärtigen

Besucher der Gegend in Betracht gezogen, es aber verneint, weil

auch die bestehenden Wirtschaften auf den Zuzug von auswärts

eingerichtet seien. Diese Motivierung reicht aber offenbar nicht aus.

Sie verkennt, daß man es bei den bestehenden Wirtschaften einer

seits und der Seerose anderseits mit Betrieben wesentlich verschie

denen Charakters zu tun hat und daß die besondere Zweckbestim

mung der letzteren darin besteht, der Bevölkerung den See zu er

öffnen, der ihr sonst wegen der eingangs erörterten Rechtsver

hältnisse zum Rudern und Fischen überhaupt nicht und zum Baden

nur in sehr beschränktem Maße zugänglich wäre. Diese Aufgabe

können die bereits bestehenden Wirtschaften nicht erfüllen. Daß in

soweit der Betrieb einer Pension mit Wirtschaft in der Seerose

einem Bedürfnis entgegenkomme, leugnet im Grunde auch der Re

gierungsrat nicht: er wendet in seiner Vernehmlassung gegenüber

den bezüglichen Ausführungen des Rekurses lediglich ein, daß die

besondere Zweckbestimmung der Seerose nicht ausreiche, um der

Rekurrentin eine genügende Rendite zu sichern und daß sie daher

notwendig den bestehenden Wirtschaften Konkurrenz machen müsse.

Dieses Argument hat aber mit der Bedürfnisfrage als solcher

nichts zu tun und erweist sich nach dem oben unter 2 Ausgeführten

als unzulässig.

4. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß der Regierungsrat

bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage teils, soweit er auf das

rein lokale Bedürfnis abgestellt hat, von unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist, teils, soweit das Bedürfnis der weiteren Umgebung in Frage steht, maßgebende tatsächliche Momente unberücksichtigt gelassen, daß er somit das Bedürfnis aus unzu reichenden Gründen verneint hat. Der Rekurs ist daher in dem Sinne gutzuheißen, daß die bernischen Behörden eingeladen werden, der Rekurrentin das nachgesuchte Patent zu bewilligen. Davon, daß das Bundesgericht dasselbe selbst erteile, wie es die Rekurrentin in erster Linie beantragt, kann natürlich nicht die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und der damit ange fochtene Entscheid des Regierungsrats vom 30. Juli 1912 auf gehoben.