Testamentary usufruct is not an unseizable annuityKI-generiert

haben. 34. Enischeid vom 6. Februar 1912 in Sachen Samper. Bedeutung der Vorschrift des Art. 36 SchKG. Art. 277 SchKG: Die Rechtsgültigkeit eines Arrestes beurteilt sich nach dem ver arrestierten Gegenstand, nicht nach einer für Ueberlassung dieses Gegenstandes geleisteten Barkaution. Art. 92 Ziff. 7 SchKG: Ein durch Testament zugewendeter Niessbrauch an einem Vermögen, das der Nutzniesser nicht sicherzustellen hat, ist keine unpfändbare Leibrente im Sinne dieser Gesetzesbestimmung. A. Am 3. November 1911 erwirkte der Rekurrent Gamper für eine Forderung von 21,000 Fr. nebst Zins gegen Heinrick Wüest Germann in Binningen einen Arrestbefehl, wobei als Arrestobjekt u. a. bezeichnet wurde: der Nießbrauchanspruch des Schuldners an der Verlassenschaft seiner verstorbenen Ehefrau Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Binningen in der Weise vollzogen, daß aus der Hinterlassenschaft der Frau Wüest Germann Wertpapiere im Schätzungswerte von 810,000 Fr. in amtliche Verwahrung genommen wurden; am 4. Dezember wurden sie jedoch gegen Hinterlegung einer Barkaution von 22,000 Fr. freigegeben. Die testamentarische Bestimmung, auf Grund deren dem Arrestschuldner an der Hinterlassenschaft seiner verstorbenen Ehefrau ein Nutznießungsrecht zusteht, lautet: Ich, die Ehefrau, sofern ich der vorabsterbende Teil sein sollte, verschreibe meinem Ehemanne Friedrich Heinrich Wüest die lebens längliche unentgeltliche Nutznießung an meinem gesamten, dereinst zu hinterlassenden Vermögen, welches durch eine Inventarauf nahme bei meinem Ableben festgestellt werden soll, als eine gemäß Art. 521 des schweiz. Obligationenrechtes unpfändbare Leibrente und erlasse ihm jede Kautionspflicht für dieses Nießbrauchrecht gegenüber meinen Erben, solange derselbe Witwer bleibt; bei einer allfälligen Wiederverehelichung wird er jedoch verpflichtet, Kaution zu siellen." Gegen den Arrestvollzug ergriff der Schuldner rechtzeitig die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde, indem er geltend machte, der verarrestierte Nießbrauch sei ihm seiner Zeit als un pfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziffer 7 SchKG bestellt worden und sei daher nicht geeignet, ein Arrestobjekt zu bilden. Außerdem machte er in einer besondern Eingabe geltend, es müßte auf alle Fälle gemäß Art. 93 SchKG eine bestimmte Quote der Nutznießung als unpfändbar bestehen bleiben . B. Durch Entscheid vom 12. Dezember 1911 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt: Die Beschwerde wird im Sinne der Motive begründet erklärt und demgemäß das Betrei bungsamt Binningen verhalten, die verarrestierte Leibrente frei zugeben. Dieser Entscheid wurde damit begründet, daß in der Tat eine unpfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziff. 7 SchKG vorliege. Am Tage der Zustellung des vorstehenden Entscheides an die Parteien (29. Dezember 1911) teilte der Vertreter des Arrestgläubigers dem Betreibungsamt Binningen mit, daß er den Entscheid an das Bundesgericht weiterziehen werde. Der Vertreter des Arrestschuldners verlangte seinerseits die sofortige Vollziehung des Entscheides der Aufsichtsbehörde durch Freigabe der Barkaution von 22,000 Fr. Das Betreibungsamt verweigerte jedoch die

Freigabe mit Rücksicht auf den in Aussicht gestellten Rekurs an das Bundesgericht. Über diese Weigerung beschwerte sich der Schuldner am 6. Januar 1912 bei der kantonalen Aufsichts behörde, indem er sich darauf berief, daß nach Art. 36 SchKG der Rekurs an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung habe. D. Noch bevor die kantonale Aufsichtsbehörde über diese Beschwerde des Schuldners einen Entscheid gefällt hatte, erfolgte am 8. Januar 1912 (vor 6 Uhr abends, also rechtzeitig) die Einreichung des vom Arrestgläubiger angekündigten Rekurses an das Bundesgericht, mit den Anträgen:

1. Es sei der ergangene Beschwerdeentscheid aufzuheben und der dem Arrestschuldner durch Testament seiner verstorbenen Ehe frau vermachte Nießbrauch pfändbar zu erklären.
2. Es sei dem gegenwärtigen Rekurse suspensive Wirkung beizulegen und hievon dem Betreibungsamt Binningen unver züglich Kenntnis zu geben. Am 9. Januar 1912 wurde diesem Rekurs vom Präsidenten der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts aufschiebende Wirkung erteilt und die Herausgabe der vom Arrest schuldner deponierten 22,000 Fr. untersagt. E. Inzwischen hatte am 8. Januar 1912 auch der Arrest schuldner eine an das Bundesgericht gerichtete Beschwerde ein gereicht, mit dem Antrag: Es sei das Betreibungsamt Binningen anzuweisen, die durch den Entscheid der Aufsichtsbehörde freigewordene Summe von 22,000 Fr. an den Beschwerdeführer herauszugeben. In der Beschwerdebegründung wird bemerkt, der Rekurs richte sich nicht nur gegen die Weigerung des Betreibungsamtes Bin ningen, sondern auch gegen die Verfügung des Präsidenten der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs", da das Betreibungsamt mit seiner Weigerung der sofortigen Herausgabe der Barkaution eine Weisung der kantonalen Aufsichtsbehörde befolgt habe. Im übrigen wird der Rekurs unter Berufung auf Art. 36 SchKG damit begründet, daß das Betreibungsamt nicht berechtigt gewesen sei, mit Rücksicht auf den in Aussicht gestellten Rekurs an das Bundesgericht die Vollziehung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. Dezember 1911 hinauszu schieben. F. Zum Rekurs des Arrestgläubigers hat die kantonale Aufsichtsbehörde keine Bemerkungen eingereicht. Zu demjenigen des Arrestschuldners hat sie erklärt, das Betreibungsamt habe, als es die sofortige Freigabe der 22,000 Fr. verweigerte, keineswegs auf Grund einer Weisung der kantonalen Aufsichtsbehörde gehandelt; der Präsident dieser Behörde habe sich bloß nachträglich dem Betreibungsamte gegenüber dahin ausgesprochen, daß er unter den gegebenen Verhältnissen ebenso gehandelt haben würde . Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:
3. Auf die Beschwerde des Schuldners Wüest über die Nichtvollziehung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde kann schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die Vollziehung des kantonalen Entscheides inzwischen gemäß Art. 36 SchKG vom Präsidenten der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts sistiert worden ist. Abgesehen hievon hätte das Eintreten auf jene Beschwerde auch aus dem Grunde verweigert werden müssen, weil in Bezug auf die darin aufgeworfene Frage kein Entscheid der kantonalen Auf sichtsbehörde, sondern nur eine Verfügung des Betreibungsamtes vorliegt. Der Schuldner hätte, bevor er an das Bundesgericht gelangte, zunächst das Schicksal der von ihm am 6. Januar an die kantonale Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde abwarten sollen. Übrigens wäre zu sagen, daß das Betreibungsamt sich mit Recht geweigert hat, auf Grund des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde die vom Schuldner hinterlegte Barkaution von 22,000 Fr. sofort freizugeben; denn dadurch hätte es den Präsi denten der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundes gerichts in die Unmöglichkeit versetzt, dem Rekurse des Gläubigers aufschiebende Wirkung zu erteilen. Art. 36 hat nur den Sinn, daß durch die Einreichung der Beschwerde der Lauf einer in der angefochtenen Entscheidung gesetzten oder bestätigten Frist nicht gehemmt wird, sowie daß den Betreibungs und Konkursämtern die Vollziehung auch eines noch weiterziehbaren Entscheides zur

Pflicht gemacht ist, sofern dessen Nichtvollziehung im Falle der Abweisung der in Aussicht stehenden Beschwerde einen nicht wieder gutzumachenden Schaden verursachen würde; nicht aber werden die untern Betreibungsbehörden durch Art. 36 umgekehrt dazu verpflichtet, in sofortiger Befolgung des noch weiterziehbaren Ent scheides einer untern Aufsichtsbehörde eine bereits vorgenommene Betreibungshandlung rückgängig zu machen, bezw. eine bereits in ihren Händen befindliche Sicherheit preiszugeben und dadurch das Risiko der Zufügung eines Schadens auf sich zu nehmen, der im Falle der Begründeterklärung der Beschwerde nicht wieder gut gemacht werden könnte. 2. Was den Rekurs des Arrestgläubigers Gamper betrifft, so wird darin mit Unrecht behauptet, die kantonale Auf sichtsbehörde hätte die Beschwerde des Schuldners gegen den Arrest vollzug schon deshalb abweisen sollen, weil die vom Schuldner geleistete Barkaution von 22,000 Fr. offensichtlich nicht aus dem Ertrag der Nutznießung hergerührt habe. Diese, im Sinne des Art. 277 SchKG geleistete Barkaution ist nicht, wie der Rekur rent anzunehmen scheint, als Arrestobjekt an die Stelle des ver arrestierten Nießbrauchs getreten, sondern es wollte damit nur Sicherheit dafür geleistet werden, daß im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein würden. Auf die Provenienz der Barkaution kommt somit nichts an, sondern nur auf die Natur des verarrestierten Nießbrauchs selber. 3. Fragt es sich nun, ob dieser Nießbrauch als eine un pfändbare Leibrente im Sinne des Art. 92 Ziff. 7 SchKG zu betrachten sei, so ist davon auszugehen, daß die Unpfändbar keit der als unpfändbar bestellten Leibrenten eine Ausnahme bestimmung ist, und zwar sowohl in formeller als in materieller Hinsicht: formell insofern, als hier die Pfändbarkeit oder Un pfändbarkeit nicht, wie sonst, von objektiven Kriterien, sondern vom subjektiven Willen eines Dritten (des Rentenbestellers) ab hängig gemacht wird; materiell insofern, als dadurch der Gläu biger, entgegen dem den Artikeln 92 und 93 zu Grunde liegenden Prinzip, u. U. gezwungen wird, seinem Schuldner mehr zu be lassen, als was diesem für seinen und seiner Familie Unterhalt unentbehrlich bezw. unumgänglich notwendig ist. Eine der artige Ausnahmebestimmung ist selbstverständlich strikte zu inter pretieren, und es darf daher im einzelnen Falle eine Unpfändbar keit im Sinne von Art. 92 Ziff. 7 nur dann angenommen werden, wenn tatsächlich sämtliche Voraussetzungen des Art. alt 21 neu 519 Abs. 2 OR, auf welchen Art. 92 Ziff.( SchKG verweist, erfüllt sind. Vor allem muß deshalb eine Leib rente im juristischen Sinne des Wortes vorliegen, d. h. es muß der Pfändungs oder Arrestschuldner gegenüber einer andern Person (dem Rentenschuldner ) einen obligatorischen Anspruch auf eine bestimmte, periodisch wiederkehrende Leistung besitzen. Diese Voraussetzung trifft nun aber im vorliegenden Falle nicht zu, da ja keine Person vorhanden ist, die gegenüber dem Arrestschuldner zu einer bestimmten, regelmäßig wiederkehrenden Leistung verpflichtet wäre. Die Ehefrau des Wüest hat in ihrem Testament nicht ihre Erben verpflichtet, dem Genannten alljährlich, halbjährlich, vierteljährlich oder monatlich einen bestimmten Betrag oder die Zinsen eines bestimmten Kapitals auszubezahlen, sondern sie hat ihrem Ehemann einen Nießbrauch bestellt und ihren Erben von vornherein nur das mit diesem Nießbrauch belastete Eigentum hinterlassen. Schon aus diesem Grunde ist daher Art. 92 Ziff. 7 im vorliegenden Falle nicht anwendbar; denn, daß durch die im Testament beigefügten Worte als unpfändbare Leibrente an der juristischen Natur des bestellten Nießbrauches nichts geändert wurde, ist ohne weiteres klar. 4. Wollte aber auch, weil es sich hier um eine betreibungs rechtliche Frage handle, von dieser zivilrechtlichen Unterscheidung abgesehen und lediglich auf die wirtschaftliche Natur des in Frage stehenden Arrestobjektes abgestellt werden, so könnte doch von einer Anwendung des Art. 92 Ziff. 7 auf den vorliegenden Fall keine Rede sein. Die zitierte Gesetzesbestimmung bezweckt einzig den Schutz solcher Zuwendungen, durch welche der Schuld ner der Sorge um Beschaffung seines Unterhalts enthoben werden sollte, ohne daß ihm doch ein Kapital, über das er frei schalten und walten, und das er u. U. verlieren könnte, in die Hände gegeben werden wollte. Die ratio legis zessiert daher, so

bald dem Schuldner im Gegenteil gerade die freie Verfügung über in Kapital oder gar über ein ganzes Vermögen überlassen wird, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Der Zweck der testa mentarischen Bestimmung, auf die der Arrestschuldner sich beruft, war hier nicht nur die ökonomische Sicherstellung des überlebenden Ehegatten, sondern es sollte ihm dadurch, wie es u. a. auch die Wegbedingung der Kautionspflicht zeigt, die freie und in jeder Beziehung ungehinderte Verfügung über das, übrigens notorischer weise von ihm selbst, wenn auch auf den Namen seiner Frau erworbene Vermögen gewahrt werden, ohne daß doch seine Gläubiger auf dieses Vermögen greifen könnten, wie dies der Fall gewesen wäre, wenn er direkt zum Erben eingesetzt worden wäre. Es liegt somit ein typischer Versuch der Gesetzes umgehung vor. 5. Aus der Nichtanwendbarkeit des Art. 92 Ziff. 7 folgt un freilich nicht ohne weiteres, daß der Arrestvollzug, wie er seiner Zeit vom Betreibungsamt Binningen vorgenommen wurde, in vollem Umfange aufrecht zu erhalten sei. Nach der Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Schuldner im Verfahren vor dieser Instanz ausdrücklich geltend gemacht, daß auf alle Fälle gemäß Art. 93 SchKG eine bestimmte Quote der Nutznießung als unpfändbar bestehen bleiben müsse. Wenn nun die kantonale Aufsichtsbehörde deshalb, weil sie das auf Art. 92 Ziff. 7 ge stützte Begehren um Freigabe des ganzen Nießbrauchs für be gründet hielt, auf die Frage der relativen Unpfändbarkeit im Sinne des Art. 93 nicht eingetreten ist, so muß dies jetzt, nach dem Art. 92 Ziff. 7 ausgeschaltet ist, noch nachgeholt werden. In diesem Sinne ist daher der Rekurs des Arrestgläubigers gutzuheißen und die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuem Entscheide an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

1. Auf den Rekurs des Arrestschuldners Wüest wird nicht eingetreten.
2. Der Rekurs des Arrestgläubigers Gamper wird im Sinne der Erwägungen begründet erklärt, der angefochtene Ent scheid aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück gewiesen. künftigen Lohnes.