Art. 50 OR; unfair competition by use of a competing hotel name; passive standing of the tenant; a claim for protection of a business designation is a non-pecuniary dispute within Art. 61 OG. In actions for unlawful competition, the party who actually conducts and exploits the challenged competitive business is in principle primarily passively legitimated, even if the business name may internally belong to the owner of the premises. The hotel name serves ordinarily as business designation and forms part of the fonds de commerce, not merely the denomination of the building. Subsequent termination of the lease does not affect the damages claim; whether later events render the injunction claim moot is a matter of cantonal procedural law (consid. 2-5).
Im April 1910 wurde das Hotel du Lac in Arbon, das damals dem später in Konkurs gefallenen I. Sontag gehörte, behördlich geschlossen, weil sich die Eheleute Sontag in ihrem
Wirtschaftsbetriebe Verstöße gegen die Sittlichkeit hatten zu schulden kommen lassen. Der thurgauische Regierungsrat gestattete in der Folge auf ein Gesuch hin die Wiedereröffnung unter der Be dingung, daß die Eheleute, namentlich Frau Sontag, sich vom Wirtschaftsbetrieb vollständig fernhalten würden und das Hotel einen neuen Namen bekomme. Der Gemeinderat empfahl die Be zeichnung Hotel Bahnhof . Unter dieser hat der heutige Beklagte, Albert Zingg, das Hotel einige Zeit betrieben. Der Kläger Heinrich Gräter, der Eigentümer und Betriebsinhaber der schon seit vielen Jahren bestehenden Restauration zum Bahnhof in Arbon ist, glaubt sich dadurch, daß das frühere Hotel du Lac nun unter der Bezeich nung Hotel Bahnhof betrieben wird, in seinen Rechten geschädigt, weil dadurch Verwechslungen zwischen den beiden Etablissementen entständen. Mit der vorliegenden Klage hat er unter Berufung auf die bundesgerichtlichen Grundsätze über die concurrence dé loyale gegen den Beklagten die Begehren gestellt, es sei jenem das Recht zur Führung eines Gasthofes mit der Bezeichnung Hotel Bahnhof zu verbieten und der Beklagte habe ihm pro Monat 200 Fr. Entschädigung samt Zins zu 5% seit dem 19. August 1910 zu bezahlen. Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, weil nicht der Pächter, sondern der Eigentümer hin sichtlich der erhobenen Ansprüche passiv legitimiert sei. 2. Die bundesgerichtliche Zuständigkeit ist gegeben, nament lich auch, was den Streitwert anbelangt. Das Begehren, dem Beklagten den weitern Gebrauch der Bezeichnung Hotel Bahnhof zu verbieten, bezweckt, für das vom Kläger beanspruchte Recht auf die Geschäftsbezeichnung Restauration zum Bahnhof , also für ein Persönlichkeitsrecht als solches, Schutz zu erlangen, und betrifft daher einen seiner Natur nach keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterliegenden Streitgegenstand, in welchem Falle laut Art. 61 OG die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwerte unabhängig ist (in gleichem Sinne schon der Bundesgerichtsentscheid vom 15. September 1911 i. S. Gay c. Revaz-Délez ). Infolgedessen braucht laut Art. 60 Abs. 1 OG nicht mehr geprüft zu werden, ob auch das Nebenbegehren auf Schadenersatz für sich allein dem Streitwerte nach in die bundesgerichtliche Zuständigkeit fallen würde. Nr. 61 dieses Bandes, S. 412 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) 3. Die Einwendung des Beklagten, die Klage müsse als gegenstandslos geworden von der Hand gewiesen werden, weil er im Laufe des Prozesses die Pacht des Hotels Bahnhof auf gegeben habe, ist zum vornherein hinsichtlich der gestellten Schaden ersatzforderung unbegründet, da diese vom Aufhören des Pachtver hältnisses nicht berührt wird. Beim Klagebegehren auf Unter lassung geht hier die Vorinstanz davon aus, daß für die Zusprechung der Klage die Verhältnisse zur Zeit der Litiskontestation maß gebend seien und nachher eintretende Anderungen, die eine Voll streckung des Urteils in seiner Gesamtheit verunmöglichen, nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Dieser Punkt betrifft die An wendung kantonalen Zivilprozeßrechts und ist daher vom Bundes gericht nicht nachzuprüfen. zm weitern hat der Beklagte eingewendet, nicht er als 4. (früherer) Pächter, sondern der Eigentümer des Hotel Bahnhof sei passiv zur Klage legitimiert. Die Vorinstanz hat diese Einrede geschützt, von der Erwägung ausgehend, das Recht zur Namen gebung sei ein Ausfluß des Eigentumsrecht und könne also nur vom Eigentümer ausgeübt werden; mit dem Wirtschaftsbetrieb aber habe die Namensgebung nichts zu tun. Diese Auffassung beruht indessen auf einer bundesrechtlich unzutreffenden Würdigung der Sachlage: Im Streite liegt nicht die Frage, welches Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Eigentümer des Hotels Bahnhof hinsichtlich des Rechts zur Führung dieses Hotelnamens bestehe sondern die Frage, in welcher Stellung sich der Beklagte zum Kläger hinsichtlich des von letzterem beanspruchten Rechtes auf den Namen Restauration zum Bahnhof befinde, ob der Beklagte durch den pachtweisen Betrieb jenes andern Hotels in das behauptete klägerische Recht eingegriffen habe. Nun ist gegenüber der Klage aus concurrence déloyale diejenige Partei, wenn nicht aus schließlich, so doch in erster Linie, passiv legitimiert, durch die und in deren Geschäftsbetrieb der angeblich unerlaubte Wettbewerb vor genommen wird. Letzteres geschieht aber im Falle, wo ein verpach tetes Hotel, das angeblich unter einer unzulässigen, weil mit der eines andern Hotelinhabers unvereinbaren Geschäftsbezeichnung ge führt wird, durch den Pächter, der die angefochtene Bezeichnung in seinem Betrieb zu seinem Vorteil als Mitbewerber im Verkehr
ausnützt. Liegen im übrigen bei ihm die gesetzlichen Voraussetzungen einer concurrence déloyale vor, so ist zunächst er es, der diese begeht; inwiefern neben ihm auch der Eigentümer wegen unlautern Wettbewerbs oder sonstwie aus Art. 50 OR belangbar sei, kann dahingestellt bleiben. An dem Gesagten würde es auch nichts än dern, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, daß der Hotelnahme zur Liegenschaft als solcher gehöre und also dem Eigentümer zustehe; auch dann bleibt bestehen, daß der Pächter den Namen, nun freilich als rechtlich dem Eigentümer zugehörig, in seinem Geschäft und zu dessen Führung verwendet. Übrigens läßt sich jener Annahme nicht beipflichten. Der Hotelnamen will viel mehr regelmäßig, besonders beschaffene Ausnahmefälle vorbehalten, nicht das Haus, sondern das darin betriebene Geschäft kenntlich machen; er ist, namentlich auch als Hotelschild, Geschäftsbezeich nung (enseigne) und gehört als solche zum Geschäfte, bildet Bestandteil des fonds de commerce (vergl. AS 17 S. 714; VALLOTON, La concurrence déloyale, Lausanne 1895, 70; Schuler, Concurrence déloyale, Zürich 1895 S. 143; POUILLET, Traité des marques de fabriques, 4me éd., Nr. 710). 5. - Eine sofortige sachliche Erledigung des Streites durch das Bundesgericht ist nicht angängig, weil die Akten zur Beur teilung weder der Verwechslungsmöglichkeit der beiden Geschäfts bezeichnungen, noch der Schadenersatzfrage die nötigen Anhaltspunkte bieten. Der Fall ist daher zur sachlichen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheißen, daß das angefochtene Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 2. September 1911 aufgehoben und der Prozeß zur sachlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.