Unfair competition by imitation of labels and jarsKI-generiert

24. Arteil vom 13. April 1911 in Sachen Konservensabrik Tenzburg, vorm. Heuckell Roth, Kl. u. Hauptber. Kl., gegen Gebrüder Atermöhlen, Bekl. u. Anschlußber. Kl. Verbot der illoyalen Konkurrenz (Art. 50 OR). Aus diesem Rechts grunde angeblich unzulässige Nachahmung der von einer Kon servenfabrik für ihre Produkte verwendeten Gläser und Etiketten durch ein Konkurrenzgeschäft: Nichtschutz der Gläser wegen mangelnder Originalität; deshalb auch Versagen des gesetzlichen Modellschutzes. Rechtswidrige Nachahmung der Etiketten Nichtanwendbarkeit des Art. 50 OR im Bereiche der marken rechtlichen Spezial-Schutzbestimmungen, wohl aber zu deren Ergänzung: Schutz der Etiketten als Bestandteil der zur indivi dualisierenden Kennzeichnung der Produkte dienenden Ver packung (Etiketten von Fruchtkonserven, bestehend in einer be stimmten Kombination des jeweiligen Fruchtbildes mit der Angabe des Fruchtnamens und der Firma des Fabrikanten). Schutzfähig keit der an sich nicht geschützten Sachbezeichnungen (Bild und Name der Frucht) in ihrer originellen Verbindung mit dem Firmen zeichen; Unzulässigkeit der (in casu objektiv gegebenen und auch Verbot wei- beabsichtigten) Nachahmung des Gesamtbildes. terer Verwendung der nachgeahmten Etiketten (mit Verpflichtung des Nachahmers zur Zurücknahme der zur Weiterveräusserung abgegebenen Exemplare). Bussandrohung für Nichtbefolgung des Verbots ? Schadenersatz: Bemessung mangels bestimmten Nach weises. Urteilspublikation ? Markenfähigkeit der originelten Etiketten. Fruchtbild als Phantasiebezeichnung. A.- Durch Urteil vom 24. Juni 1910 hat das Handels gericht des Kantons Zürich in vorliegender Streitsache erkannt: Klage und Widerklagebegehren 1 werden abgewiesen. Auf das Widerklagebegehren 2 wird nicht eingetreten. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:
25. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klagebegehren 1 5 seien in vollem Umfange, das Klagebegehren 4 (20,000 Fr. Schadenersatz) eventuell in einem dem Ermessen des Gerichtes an heimgestellten Betrage von unter 20,000 Fr. gutzuheißen.
26. Eventuell sei der Prozeß an die erste Instanz zur Ab nahme der offerierten, eventuell der nötigen Beweise zurückzuweisen. Die Beklagten haben sich der Berufung angeschlossen und be antragt, die Widerklagebegehren unter A 1 und eventuell unter B 3 gutzuheißen und demgemäß:
27. Die von der Klägerin eingetragenen Marken Nr. 16,377, 16,379, 20,114, 20,115 für nichtig zu erklären, eventuell in (näher bezeichnetem) Sinne, bis auf eine davon.
28. Eventuell der Beklagten zu gestatten, ihre angefochtenen Etiketten auf blauem Grund weiter zu benutzen. C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge erneuert und auf Abweisung der gegnerischen Anträge geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
29. Die Klägerin, Konservenfabrik Lenzburg vorm. Henckell Roth in Lenzburg, benützt zum Vertriebe ihrer Glaskonserven (insbesondere Konfitüren) zwei Gläser von verschiedenen Formen: ein geripptes mit 10 in gleichmäßigen Abständen angebrachten Kanten, das schon am 7. Juni 1898 von ihr als Modell Nr. 5197 beim Amt für geistiges Eigentum hinterlegt wurde, und ein flaches (glattes), das sie im Laufe des Jahres 1909 erstmals in den Handel brachte. Das letztere unterscheidet sich von dem ersteren außer durch die glatte Oberfläche auch durch eine weitere Offnung des Halses; nach der Darstellung der Klägerin wurde indessen seit 1909 auch bei den neuerstellten kantigen Gläsern eine ent sprechende Abänderung vorgenommen, sodaß nunmehr beide Gläser mit weitem Hals vertrieben werden. Als Verschluß dient seit 1903

eine um den Hals anliegende Kapsel aus Messingblech (sog. Phönix verschluß), die 1909 noch durch einen sogenannten Sicherheits streifen aus gleichem Metall verstärkt wurde. Auf dem Bauche des Glases befand sich bis 1903 eine zur Aufnahme der früheren, entsprechend geformten Etiketten der Klägerin bestimmte rauten rmige Einpressung. In der Folge, das heißt in den Jahren 1903 5, wurde diese Einpressung mit Rücksicht auf die von der Klägerin damals eingeführten neuen Etiketten durch eine solche in der Form eines liegenden Rechtecks ersetzt. Diese neuen Etiketten, die seitdem ausschließlich und auf allen Produkten der Klägerin angebracht werden, enthalten auf einem als Untergrund dienenden rechteckigen Streifen weißen Papiers von einem der Glaseinpressung entsprechenden Umfang folgende Darstellungen und Angaben: Auf der linken Seite des Rechtecks, dessen ganze Höhe mit Ausnahme zweier schmaler Streifen oben und unten ausfüllend jeweilen das nach der Natur gezeichnete und farbig ausgeführte Bild derjenigen Frucht, aus welcher die im Gefäße befindliche Konserve hergestellt ist, je nach der Größe der Frucht in zwei oder mehreren Exem plaren am Zweig und mit Blättern (z. B. zwei Aprikosen), rechts davon oben in schwarzen Lettern zunächst den deutschen und un mittelbar darunter den französischen Namen der betreffenden Kon serve (z. B. Aprikosen Konfitüre , Abricots ) und endlich weiter unten, hievon durch einen weißen Zwischenraum getrennt, die Firma: Fabrique de Conserves Lenzburg (Suisse) ci-dev. Henckell Roth . Am 17. September 1903 ließ die Klägerin zu ihren Gunsten beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marken Nr. 16,377 und 16,379 eintragen. Die letztere zeigt auf rechteckigem Untergrund links ein nach der obigen Beschreibung ausgeführtes Erdbeerenbild mit Zweig und Blättern, rechts davon unten die Firma nach dem oben angegebenen Wortlaut, die erstere ein sogen. gemischtes Fruchtbild, d. h. eine Zusammenstellung mehrerer Früchte, und daneben wiederum die Firma. Beide Marken unterscheiden sich dadurch von den oben beschriebenen, tatsächlich gebrauchten Etiketten, daß der Raum rechts oben, welcher bei den letzteren durch den Konservennamen in Anspruch genommen wird, hier frei gelassen ist. Unterm 21. Februar 1906 ergänzte die Klä gerin diese Eintragung durch zwei weitere Marken, Nr. 20,114 und 20,115. Auf der ersteren findet sich- genau wie bei den Etiketten kombiniert links ein Kirschenbild, daneben die Bezeich nung Kirschen rote, große, Bigarreaux rouges und die Firma, auf der letztern ein Zwetschgenbild, daneben die Bezeichnung Zwetsch gen ganze, Pruneaux entiers und wiederum die Firma. Weitere Marken sind von der Klägerin nicht angemeldet worden. Die Beklagten, Gebrüder Utermöhlen, Konservenfabrikanten in Bülach, vertrieben bis zum Jahre 1909 ihre Produkte nach ihrer Darstellung vorzugsweise, nach derjenigen der Klägerin aus schließlich in Eimern, Dosen und weißen Töpfen unter Ver wendung einer von derjenigen der Klägerin vollständig verschiedenen kreisförmigen Etikette. Seit dem Winter 1909 verkauften sie ihre Erzeugnisse ebenfalls in gerippten Gläsern. Letztere besitzen 14 in regelmäßigen Abständen angebrachte Kanten, einen in der Weite ungefähr den neuen Modellen der Klägerin entsprechenden Hals und eine aus Messingblech hergestellte Kapsel als Verschluß. Auf dem Bauch des Glases findet sich genau wie bei dem kantigen Glas der Klägerin eine Einpressung in der Form eines liegenden Rechtecks und darauf aufgeklebt eine Etikette, die auf weißem Unter grund, ebenfalls jeweilen auf der linken Seite, das Bild der im Glas konservierten Frucht am Zweig und mit Blättern, rechts davon oben in schwarzen Lettern den deutschen und den französischen Namen der Konserve und weiter unten, hievon mittelst eines durch drei kleine Kreisfiguren unterbrochenen wagrechten Striches getrennt, die Firma: Konserven Fabrik Gebrüder Utermöhlen, Heimgarten Bülach, zeigt. Die Lettern der Worte Konservenfabrik und Heimgarten Bülach sind etwas kleiner als die für den Konserven namen verwendeten. Dagegen sind die Worte Gebr. Utermöhlen durch große Lettern und Fettdruck hervorgehoben. Solche Gläser mit entsprechender Etikettierung wurden unbestrittenermaßen seitdem bis zum Prozesse von den Beklagten in größeren Quantitäten an Zwischenhändler abgesetzt. 2. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr die Klägerin folgende Rechtsbegehren gestellt: Es sei

1. den Beklagten die weitere Benützung: a) der zur Zeit der Klageeinleitung für die Konservengläser in Verwendung befindlichen Etiketten (von rechteckiger Form,

auf welchen sich links das bunte Bild derjenigen Frucht mit Blättern und Zweigen befindet, die in dem betreffenden Glase als Konserve verpackt ist, rechts oben in deutscher und fran zösischer Sprache diese Konserve bezeichnet wird; darunter die Firma der Beklagten), sowie b) der zur Zeit der Klageeinleitung als Konservengläser benutz ten 7 (15) kantigen Gläser zu diesem Zwecke zu verbieten; 2. denselben aufzugeben, innert angemessener, vom Gerichte zu bestimmender Frist bei ihren Kunden, welche die Glaskonserven weiter veräußern, den Vorrat an Etiketten und Gläsern der be zeichneten Art zurückzunehmen und zu beseitigen, und zwar unter einer angemessenen Androhung (Buße von 20 Fr.) für jedes nicht aus dem Verkehr genommene Glas bezw. jede Etikette; 3. ihnen für den Fall, als sie in Zukunft wieder Gläser und Etiketten der bezeichneten Art in den Verkehr bringen sollten, eine angemessene Buße (20 Fr.) für jedes in den Verkehr gebrachte Stück anzudrohen; 4. die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von 20,000 Fr. Schadenersatz zu statuieren, und endlich 5. ihr, der Klägerin, zu gestatten, das Urteil im Dispositiv auf Kosten der Beklagten in je zwei Zeitungen jedes Kantons zu publizieren. Zur Begründung dieser Begehren wurde geltend gemacht: Die von den Beklagten seit dem Winter 1909 in Verkehr gebrachten Etiketten seien eine bewußte Nachahmung der klägerischen, und diese Nachahmung enthalte eine widerrechtliche, zum Schadenersatz ver pflichtende Handlung, und zwar liege eine solche nicht nur hinsicht lich derjenigen Etiketten vor, die in den Jahren 1903 und 1906 als Marken eingetragen wurden und bei denen der spezielle Schutz des Markenschutzgesetzes gegeben sei, sondern auch hinsichtlich aller übrigen, da der Produzent, der die Eintragung seiner Warenzeichen unterlasse, deshalb nicht rechtlos sei, sondern auf Grund der all gemeinen Bestimmungen der Art. 50 ff. OR Schutz gegen eine Nachahmung der seinen Waren gegebenen Ausstattung verlangen könne, um Verwechslungen bei dem für die betreffende Ware in Betracht kommenden Konsumentenkreis vorzubeugen. Die von der Klägerin eingeführten und übrigens als Muster hinterlegten Etiketten hätten sich, wie näher ausgeführt wird, durch eine Reihe charakteristischer Neuerungen und ihre künstlerische Erscheinung von den bisher gebräuchlichen unterschieden. Die Klägerin sei so hinsichtlich der Ausstattung ihrer Ware an die Spitze der Kon servenindustrie in der Schweiz und in andern Ländern getreten. Ihr Absatz sei rasch gestiegen und die Leute hätten sich seit langem gewöhnt, nur noch die Etikette mit der schönen Frucht links zu verlangen; sie kennten diese Etikette besser, als den Namen der produzierenden Firma. Sodann sei auch die Form der Gläser und der Verschlüsse von den Beklagten nachgeahmt worden, was den täuschenden Eindruck noch verstärkt habe. Darin liege ebenfalls, ganz abgesehen von der Verletzung des der Klägerin an der Glas form zustehenden Modellrechtes, eine illoyale Konkurrenz. Der Schaden, den die Klägerin durch die Handlungsweise der Beklagten erlitten habe, bestehe zunächst in einer erheblichen Einbuße an ihrem geschäftlichen Ansehen, da die Erzeugnisse der Beklagten nicht gleich wertig seien, und sodann darin, daß ohne die von den Beklagten bewirkte Verwechslungsmöglichkeit ein großer Teil des von ihnen erzielten Absatzes der Klägerin zugeflossen wäre. 3. Die Beklagten haben auf Abweisung der Klage ange tragen und zugleich folgende Widerklagebegehren gestellt: A. 1. Die von der Klägerin eingetragenen Marken Nr. 16,377 16,379, 20,114 und 20,115 seien für nichtig zu erklären, in der Meinung, daß die Klägerin zu deren Löschung angehalten werde. Es sei festzustellen, daß die Beklagten berechtigt seien, die in litt. a und b des ersten Rechtsbegehrens der Klägerin erwähnten Konservengläser und Etiketten zu benutzen. Eventuell: Es sei festzustellen, daß sie diese Etiketten, anstatt mit weißem, mit blauem Grund verwenden dürften. 4. Das von der Klägerin hinterlegte Modell Nr. 5197 sei als nichtig zu erklären und die Klägerin zu dessen Löschung zu verpflichten. Diese Anträge werden auf folgende Gründe gestützt: Die an gefochtenen Etiketten seien direkt und getreu nach Früchten aus der Anlage der Beklagten hergestellt worden, ohne daß der Zeichner die

klägerischen Etiketten je vorher gesehen hätte. Von einer Nach ahmungsabsicht könne so nicht die Rede sein. Ebenso fehle es ob jektiv an einer Nachahmung: Die Früchtebilder auf den beiderseitigen Etiketten seien so verschieden, als es bei der Gleichheit der Aufgabe, der Abbildung einer Frucht nach der Natur, überhaupt möglich sei. Die Verwendung weißen Papiers, von dem sich die Farben der Früchte am besten abheben, und die Anordnung Fruchtbild links, Aufschrift rechts beruhe auf den einfachsten künstlerischen Er wägungen, und die Größe der Etikette sei durch die Größe und Form der Gläser gegeben. Daß der Name der Frucht und die Firma darauf stehe, sei etwas durchaus selbstverständliches, gleich wie die Anordnung des Textes. Die Schriftzeichen seien gänzlich verschieden, und die Firma werde zudem auf den Etiketten der Beklagten noch mittelst des wagrechten Striches und der Kreis siguren auf das deutlichste hervorgehoben. Eine Verwechslungs möglichkeit bestehe nach alldem nicht. Sodann sei die Idee, den Inhalt der Konserve durch das Bild der betreffenden Frucht kennt lich zu machen, sehr nabeliegend und durchaus nicht neu, sondern in der Schweiz und in andern Ländern schon längst verwendet, und zwar nicht nur von der Konservenindustrie, sondern auch von andern Branchen, z. B. Samenhandlungen. Solche Fruchtbilder stellten auch deshalb keine schutzfähigen Marken dar, weil sie auf die Beschaffenheit der Marken hinweisen, also Sachbezeichnungen und gleichzeitig auch Freizeichen seien. Die Klägerin verwende die ihrigen auch nicht etwa in einer individualisterenden oder originellen Form und namentlich bestehe zwischen ihnen und der Firma keine charakteristische Verbindung. Vielmehr habe es die Klägerin damit nur auf eine Dekoration, eine schöne Aufmachung, abgesehen. Seien sonach die klägerischen Marken nichtig, so müsse zunächst das auf ihre Löschung gerichtete Begehren der Widerklage gutgeheißen werden. Unbegründet sei sodann der Klageanspruch aus illoyaler Konkurrrenz. Denn Bezeichnungen, die als Marken ungültig seien, könnten nicht unter dem Gesichtspunkte der illoyalen Konkurrenz geschützt werden, und zudem fehle es an den Voraussetzungen einer solchen, besonders der dafür wesentlichen Absicht, die Kundschaft der Klägerin in einer gegen Treu und Glauben im Verkehr verstoßenden Weise an sich zu ziehen. Eventuell müsse den Beklagten jedenfalls gestattet sein, ihre Etiketten mit blauem Untergrunde zu verwenden. Unzutreffend seien auch wird sodann näher ausgeführt die klägerischen Ausführungen über die Gläser und Verschlüsse und ebenso sei die klägerische Schadenersatzforderung sowohl grundsätzlich als auch quantitativ unbegründet. 4. Die Klage wendet sich gegen den Gebrauch der Etiketten und der 7 (15) kantigen Konservengläser, die die Beklagten bei der Klageeinleitung für ihre Erzeugnisse verwendet hatten. Dieser Ge brauch wird unter dem Gesichtspunkte der illoyalen Konkurrenz mit der Behauptung als unzulässig angefochten, die Beklagten hätten es auf eine Verwechslung mit den klägerischen Etiketten und Gläsern abgesehen. Daneben weist die Klägerin freilich noch darauf hin, daß vier der von ihr verwendeten Etiketten als Marken eingetragen sind. Hiemit will sie aber diese Etiketten nicht etwa von dem all gemeinen auf die Art. 50 ff. OR gegründeten Klagefundament ausnehmen und nur Ansprüche markenrechtlicher Natur erheben, sondern sie beabsichtigt damit wohl, solche Ansprüche mit den aus dem gemeinen Rechte fließenden zu kumulieren. Die Frage, ob eine concurrence déloyale vorliege, stellt sich also für die sämtlichen klägerischen Etiketten, sowie für die Konservengläser. 5. Was zunächst die letzteren betrifft, so ist die Frage zu verneinen: Mit der Vorinstanz muß gesagt werden, daß das An bringen von Kanten an Gläsern etwas allgemein Bekanntes und Gebräuchliches ist. Für sich allein vermögen daher solche Kanten einem Glase keine irgendwie originelle und charakteristische Form zu geben. Soweit es sich um diese Kanten handelt, besteht daher auch an dem als Modell Nr. 5197 hinterlegten klägerischen Glase kein Modellschutz. Übrigens scheint die Klägerin bei dieser Hinter legung nur den Schutz der rautenförmigen Etiketteneinpressung im Glase bezweckt zu haben, die allein im Hinterlegungszeugnis als Gegenstand des Modells genannt wird. Selbstverständlich konnte sodann den Beklagten auch nicht verwehrt werden, ihre Gläser ebenfalls mit weiten Offnungen zu versehen. Von den Verschlüssen endlich ist in den Klagebegehren nicht die Rede, und es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob in diesem Punkte für sich allein eine illoyale Konkurrenz vorliege. Sachlich wäre das übrigens mit der Vorinstanz, auf deren Ausführungen hierüber verwiesen werden kann, zu verneinen.

6. Hinsichtlich der Frage nun, ob die Beklagten die kläge rischen Etiketten nachgeahmt und sich dadurch einer illoyalen Kon kurrenz schuldig gemacht haben, ist den Beklagten zunächst zuzu geben, daß die Klägerin hiebei nicht auf eine Handlungsweise der Beklagten abstellen kann, gegenüber der sie auf Grund des Marken schutzgesetzes vorzugehen hätte: Sofern die Etiketten inhaltlich den Anforderungen an eine schutzfähige Marke genügen und nach dem Willen der Klägerin als wirkliche Marke, als Warenzeichen im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG, dienen sollen, so ist die Klägerin auf den ihr durch dieses Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsschutz angewiesen und kann, falls ein solcher nach der Lage des Falles mangelt, nicht statt dessen auf dem Wege einer Klage wegen illoyaler Konkurrenz vorgehen (vergl. AS 22 S. 91 f. und 27 II S. 625 Erw. 3). Wohl aber bleibt nach geltender Rechtsprechung (vergl. z. B. die genannten Entscheide an den an geführten Stellen) für eine solche Klage insoweit Raum, als die Klägerin keine Markenrechtsverletzung, keinen Eingriff in eine markenmäßige Verwendung ihrer Etiketten behauptet, sondern, wo rauf die Klagebegründung im wesentlichen basiert, geltend macht, daß die Etikette mit zur Verpackung der Ware gehöre und daß die Beklagten sie als Bestandteil dieser Verpackung nachgeahmt hätten. Wenn auch vor allem und ihrer Bestimmung nach die Marke dazu dient, die Herkunft der Ware kenntlich zu machen, so können doch auch noch andere Momente auf diese Herkunft hinweisen, so namentlich eine besonders gestaltete Verpackung der Ware. Hat ein Produzent oder Händler eine solche eingeführt und bewirkt, daß die Abnehmer darin die für seine Ware charakteristische Verpackungs art erblicken, so geht es nicht an, daß nun ein Konkurrent hier einsetzt, um eine Verwechslungsmöglichkeit zwischen den beiderseitigen Waren zu schaffen, indem er für die seinige eine täuschend ähnliche Verpackung einführt. In einem solchen Vorgehen liegt vielmehr eine rechtswidrige Handlung im Sinne von Art. 50 OR, und im besondern die Verletzung eines Individualrechtes. Denn wer den Ruf, den sein Mitbewerber für seine Ware erworben hat, durch Vorkehren ausbeutet, die im Publikum über die Herkunft der Ware irreführen sollen, greift in die Rechtssphäre seines Mitbe werbers ein, die nicht nur durch die speziellen Normen über den Markenschutz, sondern ergänzend daneben auch durch die allgemeine Bestimmung des Art. 50 OR gegen solche Eingriffe geschützt ist (vergl. AS 20 S. 1047 und dortige Zitate) Prüft man nun, ob die klägerischen Etiketten in der erörterten Weise die Herkunft der Ware kenntlich machen, so ist zunächst zu bemerken, daß nach den Akten die Klägerin zuerst den Gedanken ausgeführt hat, als Etiketten von Fruchtkonserven die vorliegende Kombination des Fruchtbildes mit dem Fruchtnamen und der Firmabezeichnung zu benutzen, und zwar derart, daß für die ver schiedenen Konservensorten eine zusammenhängende Serie von Eti ketten verwendet wird, von denen jede einzelne das dem Inhalt des Glases entsprechende Fruchtbild enthält. Es ist auch klar, daß diese Idee in ihrer einheitlichen Durchführung und unterstützt durch die gefällige Darstellung, die den Früchtebildern und jeder Etikette als Ganzes gegeben worden ist, mit dazu beigetragen hat, die klägerischen Erzeugnisse im Verkehr unter diesen Etiketten bekannt und beliebt zu machen; und da die Konkurrenz noch keine ähnlichen verwendete, mußten unter diesen Umständen die klägerischen Etiketten in der Verkehrsauffassung immer mehr die Funktion von Herkunftsbezeich nungen annehmen, indem man zur Vergewisserung über den Ur sprung der Ware in zunehmendem Maße nur noch auf den Gesamt eindruck der Etikette und nicht mehr auf den Firmennamen sah. Nun sind freilich zwei von den drei Bestandteilen der Etikette, nämlich das Fruchtbild und der Fruchtname, an sich nicht geeignet, eine besondere Beziehung zu der Klägerin als Fabrikantin solcher Erzeugnisse auszudrücken; sie deuten vielmehr auf das Erzeugnis hin und funktionieren so als Sachbezeichnungen. Ob nun die markenrechtlichen Grundsätze über die Schutzunfähigkeit von Sach bezeichnungen auch hier entsprechend Platz greifen, wo es sich um die illoyale Nachahmung der Ausstattung handelt, kann dahin ge stellt bleiben. Denn auch wenn man davon ausgeht, daß jeder Konkurrent nicht nur den Fruchtnamen, sondern auch das Frucht bild, und zwar nach der Natur koloriert, auf seiner Etikette als Sachbezeichnung frei verwenden könne, so kommt doch hier noch ein mehreres dazu, nämlich die ganze Ausgestaltung, Anordnung und Verbindung der einzelnen Bestandteile, nach Größe, Fläche, Verteilung des weißen Untergrundes und des farbigen Bildes, AS 37 II 1911

und sodann auch die besondere Behandlung des Fruchtmotivs (Zweig mit Blättern und Früchten). Aus dem Zusammenwirken dieser Momente resultiert ein bestimmter Gesamteindruck; und dieser läßt sich mit Leichtigkeit in einen andern, deutlich unterschiedenen um wandeln, sobald man darauf sieht, die (als frei verwendbar voraus gesetzten) Grundbestandteile anderswie und selbständig zu einem einheitlichen Ganzen zu verbinden, nötigenfalls durch Einfügung weiterer differenzierender Elemente (Ersetzung der Rechtecks durch eine Quadrat oder Wappenform usw.). Ein solch' neues eigen artiges Gesamtbild muß aber der Mitbewerber, der seinerseits aus den von der Klägerin verwendeten Bestandteilen eine Etikette bilden will, bezwecken, wenn es ihm darum zu tun ist, nach den Aufor derungen des redlichen Verkehrs einer Verwechslungsmöglichkeit vorzubeugen. Statt dieses Bestrebens hat nun aber zweifellos bei den Beklagten die gegenteilige Absicht obgewaltet, den Gesamteindruck ihrer Etiketten demjenigen der klägerischen möglichst ähnlich zu machen, indem sie die Einführung anderweitiger Unterscheidungs merkmale vermieden und dadurch ein durchaus ähnliches Gesamt bild erzielt hat. Für eine bewußte Täuschungsabsicht sprechen zudem bestärkend noch weitere Umstände: So, daß die Beklagten, was sie ja freilich an sich tun dürfen, ebenfalls Gläser mit Kanteuform und von sonst ähnlichem Aussehen, namentlich mit einer für die Anbringung der Etikette abgegrenzten Fläche, verwendet, daß sie ferner ein von der Klägerin zu Zeitungsreklamen gebrauchtes Eimerbild nachgeahmt und daß sie endlich ihre früher ganz anders beschaffenen Etiketten auf einmal den von der Klägerin benutzten so nahe angepaßt haben. Nach dem Gesagten kann endlich auch ihr eventuell gestelltes Begehren nicht geschützt werden, ihnen die weitere Benutzung der angefochtenen Etiketten unter Verwendung eines blauen statt des bisherigen weißen Grundes zu gestatten. Eine genügende Abänderung, die eine Verwechslung, namentlich auch in Hinsicht auf den bereits erfolgten unzulässigen Gebrauch, aus schließt, würde dadurch nicht erzielt. 7. Nach diesen Ausführungen erweist sich zunächt das Klage begehren 1a, wonach den Beklagten die weitere Verwendung der angefochtenen Etiketten verboten werden soll, nach Art. 50 ON als begründet, und es wird damit die Frage gegenstandslos, ob dieses Begehren, namentlich hinsichtlich der im Markenregister ein getragenen vier Etiketten, auch auf Grund des Markengesetzes schützen wäre. Ferner muß das Begehren 2 dahin gutgeheißen werden, daß den Beklagten aufzugeben ist, innert drei Monaten bei ihren Kunden, die die Glaskonserven weiter veräußern, den Vorrat an Etiketten zurückzunehmen und zu beseitigen. Zu ver werfen dagegen ist dieses Begehren, soweit es sich auf die Gläser bezieht, und damit auch das ebenfalls die Gläser betreffende Be gehren 1 b. Weiterhin läßt sich auch den auf eine Bußandrohung gerichteten Anträgen Begehren 2 in seinem Schlußteil und Begehren 3 nicht entsprechen, da man es hier mit Verfügungen zu tun hat, die nur wirksam werden, falls die Beklagten dem Urteile nicht nachleben, und die zweckmäßiger erst in dem alsdann notwendig werdenden Vollstreckungsverfahren auf Grund der dann gegebenen Sachlage erlassen werden. Die in Klagebegehren 4 geltend gemachte Schadenersatzforderung von 20,000 Fr. ist unter allen Umständen weit übersetzt. Nach den Verhältnissen scheint die Zu billigung eines Betrages von bloß 100 Fr. den Verhältnissen an gemessen, indem zwar einerseits der Klägerin ein gewisser Schaden unbestreitbar entstanden ist, sie es aber unterlassen hat, sich über den wirklichen Schadensbetrag auszuweisen. Endlich fehlt es auch an genügenden Gründen, die die in Begehren 5 verlangte Ver öffentlichung des Urteils zu rechtfertigen vermöchten; daß ohne eine solche auch noch für die Zukunft eine Schädigung der Klägerin zu gewärtigen wäre, ist in keiner Weise ersichtlich. 8. Von den zwei noch aufrecht erhaltenen Widerklagebegehren ist zunächst das eventuelle, das auf die weitere Benutzung der an gefochtenen Etiketten mit blauem Grunde abzielt, nach dem schon Gesagten zu verwerfen. Ebenso läßt sich aber auch das Haupt begehren nicht zusprechen, wonach die Beklagten die Marken, als welche die Klägerin vier ihrer Etiketten hat eintragen lassen, als nichtig erklärt wissen will, weil es sich um Sachbezeichnungen oder Freizeichen handle. Diese vier Etiketten sind schon deshalb marken fähig, weil sie als wesentlichen Bestandteil die Firma der Klägerin enthalten und diese mit den übrigen Bestandteilen, mögen sie als solche nun schützbar sein oder nicht, zu einem selbständigen Ganzen verbunden ist. Im übrigen läßt sich mit der Vorinstanz noch darauf

hinweisen, daß das Fruchtbild in dem Fall als Phantasiebezeichnung funktioniert, wo die Klägerin es in anderer Weise als zur Be zeichnung der entsprechenden Konserven verwendet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils teilweise, nämlich im Sinne von Erwägung 7 hievor, gutgeheißen, die Anschlußberufung abgewiesen.