BGE 36 II 542Amtliche Sammlung des Bundesgerichts (BGE) / II24.05.1910Dismissed
Basler Kantonalbank appealed against the Basel-Stadt Appellationsgericht’s judgment dismissing its founders’ liability action against Basler Baugesellschaft. The bank sought damages as a creditor for its foreclosure loss and, as assignee of the company and bankruptcy estate, reimbursement of mortgage interest and related expenditures. The Federal Court held that liability under Art. 671 no. 2 OR requires a statutory defect to have causally influenced the claimant’s decision; this was not the case because the bank knew the relevant financing facts. It further held that no damage was proven for the interest and other payments, and rejected the straw-man argument because the subscribed shareholders were valid participants. The appeal was dismissed and the lower judgment confirmed.
Art. 671 Ziff. 2 und 3 OR; founders’ liability for defective articles or false incorporation statements requires not only an objective statutory irregularity but also a causal impact on the claimant’s detrimental conduct and, where claimed, proof of actual damage. A creditor who was already informed of the decisive financing circumstances cannot invoke misleading articles if the defect did not determine the credit decision (consid. 3). Payments made by the company in performance of obligations arising from the acquisition and constitution of the enterprise are not damage if they were legally required or offset by equivalent value increases. Persons who have actually subscribed shares and are liable to the company and creditors count as founders for the constitution; internal straw-man arrangements do not negate their formal participation (consid. 4).
Basler Baugesellschaft 105, die Firma Gabriel Sedlmayr, Brauerei zum Spaten in München, 120 Stück à je 1000 Fr. Außer diesen 225 Apportaktien bestand das Aktienkapital noch aus 100 Aktien von je 1000 Fr., die von den Direktoren Siber, Läpple und Vischer gezeichnet worden waren und von denen 5 der Statuten sagt, daß sie voll in bar eingezahlt seien. Inzwischen hatte, unmittelbar nach der Ersteigerung des Gast hofes zum Bären, Dr. Alfred Wieland in Basel namens der zu gründenden Aktiengesellschaft die Klägerin ersucht, ihre Hypo thek I. Ranges von 400,000 Fr. auf die neue Aktiengesellschaft zu übertragen. Die Klägerin antwortete zustimmend, worauf Dr. Wieland im weiteren anfragte, ob die Klägerin der neuen Gesellschaft als Hypothekardarlehen zu den bestehenden 400,000 Fr. noch weitere 200,000 Fr. bewilligen würde. Die Klägerin ließ sich von Dr. Wieland Auskunft geben über die Höhe des Aktien kapitals der zu gründenden Gesellschaft, der Bareinzahlungen an dieses Kapital und der Beteiligung der Beklagten und der Firma Gabriel Sedlmayr. Dr. Wieland übersandte ihr einen Statuten entwurf und teilte ihr dann am 5. Oktober mit, daß sich die Gesellschaft konstituiert habe und die Statuten in der Fassung jenes Entwurfes angenommen worden seien, abgesehen von einigen formellen Punkten (die hier nicht in Betracht kommen). Auf dies entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 10. Ok tober (unter bestimmten, nachher angenommenen Bedingungen) dem Darlehensgesuch. Am 15. November 1906 wurde, unter Ablösung der bisherigen I. Hypotheken Bürgerspital und Schieß von zusammen 200,000 Fr., zu Gunsten der Klägerin eine Hypo thekarobligation von 600,000 Fr. im ersten Range, mit Zins pflicht vom 15. August 1906 an, begründet, welcher Titel den frühern von 400,000 Fr., für den die Klägerin der Konkurs masse Bürchler eine Entlassungserklärung ausstellte, ersetzte. Der Betrag dieses frühern Titels samt den rückständigen Zinsen (30,178 Fr.) wurde mit dem Betrag des neuen Titels samt Zinsen vom 15. August bis 15. November verrechnet und der Barüberschuß (172,313 Fr. 65 Cts.) als Darlehensbetrag von der Klägerin der Beklagten ausbezahlt. Laut einer Abrechnung des Dr. A. Wieland sind ferner durch ihn für Rechnung der A. G. zum Bären am 15. November auch die rückständigen Zinsen der bisherigen I. Hypotheken Bürger spital (9494 Fr. 65 Cts.) und Schieß (9076 Fr. 90 Cts.) so wie die rückständigen Zinsen der der Handwerkerbank zustehenden II. Hypothek von 292,000 Fr. (18,767 Fr. 85 Cts.) bezahlt worden, sodaß die Gesellschaft mit Inbegriff jener durch Ver rechnung getilgten Zinsansprüche der Klägerin von 30,178 Fr. insgesamt 67,517 Fr. 30 Cts. zur Tilgung der rückständigen Zinsen verauslagt hat. Ferner hat die A. G. zum Bären der Beklagten einen Betrag von 14,700 Fr. am 13. Dezember 1906 gutgeschrieben und am 7. Januar 1907 ausbezahlt, als Ersatz für die Kosten einer Reihe von Instandstellungsarbeiten, die die Beklagte im Einver ständnis mit der Firma Gabriel Sedlmayr im Hotel hatte vor nehmen lassen. Endlich hat sie der Beklagten am 9. Februar 1907 3800 Fr. für Hotelmobiliar bezahlt, das diese aus der Konkurs masse Bürchler zum dem gleichen Preise erworben hatte. Im August 1908 ist über die A. G. zum Bären der Kon kurs eröffnet worden. An der Konkurssteigerung vom 17. De zember 1908 hat die Klägerin das Hotel zum Bären um 600,000 Fr. erworben und dabei an ihrer Hypothekarforderung samt Zinsen und Kosten einen Verlust von 47,621 Fr. 35 Cts. erlitten. 2. Mit der vorliegenden, von den beiden Vorinstanzen als unbegründet befundenen Klage hat sie zunächst das (nachträglich wieder fallen gelassene und daher nicht mehr zu prüfende) Be gehren gestellt: Die Beklagte habe der Klägerin 647,081 Fr. 35 Cts. nebst 5 % Zins seit dem 17. Dezember 1908 zu be zahlen, sofern diese bereit sei, den Gasthof zum Bären der Be klagten hypothekenfrei, aber auf Kosten der Beklagten, zu über tragen. In eventueller Weise wurde das nunmehrige Haupt begehren gestellt: Die Beklagte habe der Klägerin den erwähnten Steigerungsausfall von 47,621 Fr. 35 Cts. samt 5 % Zins seit dem 17. Dezember 1908 (Steigerungstag) zu bezahlen. Außer dem hat die Klägerin, und zwar als Zessionarin der Gesellschaft und der Konkursmasse der Aktiengesellschaft zum Bären, verlangt, die Beklagte habe ihr weitere 67,517 Fr. 30 Cts. samt 5
Zins seit dem 15. November 1906 (also den Betrag jener von der Gesellschaft entrichteten Hypothekarzinsen, mit Zins vom Tage ihrer Entrichtung an) zu bezahlen. Das erste der noch streitigen Begehren wird wie folgt be gründet: Die Zahlungen der Hypothekarzinse von 67,517 30 Cts., der Reparaturen von 14,700 Fr. und der Möbel von 3800 Fr. stellten eine Erhöhung des Übernahmspreises der Liegenschaft und besondre Vorteile der Gründer dar, die nach Art. 619 OR in den Statuten ausdrücklich hätten erwähnt werden sollen. Durch die Unterlassung dessen sei der Schein er weckt worden, als stehe der Aktiengesellschaft das nach den Sta tuten in bar einbezahlte Aktienkapital von 100,000 Fr. als Betriebskapital zur Verfügung. Gerade im Vertrauen hierauf habe die Klägerin das Darlehen bewilligt, während sie es nicht getan und somit auch keinen Verlust erlitten hätte, wenn sie aus den Statuten hätte ersehen können, daß das Aktienkapital von 100,000 Fr. durch die drei Zahlungen bereits aufgezehrt werde. Nach Art. 671 Ziff. 3 OR sei ihr die Beklagte als Gründerin ersatzpflichtig. Hinsichtlich des zweiten Begehrens wird ausgeführt: Durch die fraglichen Verletzungen des Art. 619 OR sei sodann auch der Gesellschaft selbst ein Schaden entstanden, indem die Zinszahlungen von zusammen 67,517 Fr. 30 Cts. das Aktienkapital geschwächt hätten. Die Gründer hätten daher ebenfalls nach Art. 671 Ziff. 2 diesen Betrag der Gesellschaft zu ersetzen. Der Anspruch hierauf ergebe sich zudem auch aus der Ziffer 3 jenes Artikels: Von den fünf bei der Konstituierung beteiligten Aktionären seien näm lich in Wirklichkeit drei, die Direktoren Siber, Läpple und Vischer bloße Strohmänner der beiden andern, der Beklagten und der Firma Gabriel Sedlmayr, gewesen. Das erhelle aus einem Schreiben des Dr. Wieland vom 5, Oktober 1906, worin mit geteilt wurde, daß die Beklagte und das Spatenbräu je 50,000 Fr. Aktien übernommen und bar einbezahlt hätten. Das gleiche müsse sich auch aus dem Gründungsvertrag und den Büchern der ge nannten zwei Firmen ergeben, deren Edition verlangt werde. Es habe so an der für die Konstituierung erforderlichen Mindestzahl von fünf Aktionären gefehlt und sei die Abstimmung über den 2 der Statuten ungültig. Ohne jenes gesetzwidrige Vorgehen wäre die Gründung der Aktiengesellschaft gescheitert, hätte diese Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden können und wären alle ihre nunmehrigen ungedeckten Passiven nicht entstanden. Die sämtlichen Gründer seien sich dieser Gesetz widrigkeit der Konstituierung bewußt gewesen und daher hätten sie, also namentlich auch die Beklagte, der Gesellschaft und der Klägerin als deren Zessionarin für die Deckung der erwachsenen Passiven einzustehen, die noch bedeutend höher seien als die ein geklagte Summe. 3. Das erste der noch streitigen beiden Rechtsbegehren, wonach die Klägerin den im Konkurse der A. G. zum Bären erlittenen Verlust ersetzt wissen will, erhebt sie, gestützt auf Art. 671 Ziff. 2 OR, als frühere Gläubigerin der durch den Konkurs aufgelösten Aktiengesellschaft gegen die Beklagte als deren einstige Mitgründerin. Die Verletzung der genannten Ziffer 2 und des Art. 619 Abs. 1 OR, auf den diese verweist, erblickt die Klägerin darin, daß die Statuten die Übernahme dreier Forde rungsposten der rückständigen Zinsen von zusammen 67,517 Fr. 30 Cts., des Ersatzes der Reparaturkosten von 14,700 Fr. und des Preises für die Möbel von 3800 Fr. verschwiegen oder verschleiert hätten. Vor allem fragt es sich nun, ob die behauptete Mangelhaftig keit der Statuten, und im besondern ihres 2, für den Ent schluß der Klägerin, das Darlehen zu gewähren, überhaupt be stimmend gewesen sei oder ob die Klägerin es nicht auch dann gewährt hätte, wenn die Statuten hinsichtlich der fraglichen drei Punkte die gerügte Undeutlichkeit und Unvollständigkeit nicht auf wiesen. Bei der Prüfung dieser Frage darf nicht einzig auf den Wort laut und Inhalt der Statuten abgestellt werden. Vielmehr ist, wenigstens soweit es sich um die angefochtenen Zinsenzahlungen handelt, mitzuerwägen, daß die Klägerin als frühere Hypothekar gläubigerin des Bürchler und als Gläubigerin in dessen Kon kurse, sowie infolge der Verhandlungen mit der Beklagien über die Gewährung des Darlehens in gewissem Umfange über die Verhältnisse aufgeklärt sein mußte und deshalb nicht in der
gleichen Stellung war, wie ein fernstehender Dritter, der sich sein Urteil lediglich aus den Statuten selbst zu bilden gehabt hätte. Und wenn allfällig ein Dritter durch die Fassung der Statuten hätte irregeleitet werden können, so war dies nicht notwendig auch bei der Klägerin der Fall. Darauf allein aber kommt es für die Schadenersatzpflicht nicht an, daß an den Statuten objektiv eine gesetzwidrige Verschleierung oder Verschweigung gerügt werden kann, sondern diese muß auch subjektiv gegenüber dem angeblich Geschädigten als solche gewirkt haben. Nun hat hier die Klägerin als Konkursgläubigerin selbstverständlich, und wie sie auch nicht bestreitet, gewußt, daß nicht nur sie, sondern auch die andern Hypothekargläubiger, rückständige Zinsen zu fordern hatten und daß die Liegenschaft der zu gründenden Aktiengesellschaft zum Bären und, falls sie nicht zustande komme, der Beklagten für 650,000 Fr. zugeschlagen worden ist. Schon angesichts dessen konnte sie den 2 der Statuten nicht dahin verstehen, daß, wenn dieser nur die Kapitalbeträge der Hypotheken nenne, damit die Zinsen nicht als übernommen gelten sollen. Zunächst war ja die Gesell schaft zum Bären als Ersteigerin zur Bezahlung des Gantpreises von 650,000 Fr. verpflichtet und es hatten dabei die Hypotheken gläubiger, soweit sie ihrem Range nach durch den Gantpreis ge deckt wurden, Anspruch auf Befriedigung nicht nur ihrer Kapital sondern auch ihrer Zinsforderungen. Wer das wußte, der mußte, bei der Prüfung des Inhalts des 2, zu der Ansicht kommen, oder mindestens zum vornherein als höchst wahrscheinlich an sehen, daß, wenn darin von der Übernahme des um 650,000 Fr. an gerichtlicher Gant gekauften Hotels Bären und von der Deckung des Gantkaufpreises durch die Übernahme der bis her auf dem Hotel lastenden Hypotheken ersten und zweiten Ranges gesprochen wird, das auch auf die im Konkurse gedeckten Hypothekarzinse Bezug habe. Um das Gegenteil mit Fug annehmen oder mulmaßen zu können, mußten sich dem die Frage Beurteilen den bestimmte Anhaltspunkte dafür bieten, daß diese Zinse aus nahmsweise nicht von der sie schuldenden Gantkäuferin selbst be zahlt würden, sondern daß ihr gegenüber ein Dritter aus irgend einem besonderen Grunde zur Bezahlung verpflichtet sei. Daß aber die Klägerin Anlaß zu einer solchen Annahme gehabt habe, ist nicht dargetan. Wohl aber steht umgekehrt fest, daß sich die Klägerin selbst als Hypothekargläubigerin von der Gesellschaft zum Bären für einen dieser Zinsbeträge (30,178 Fr.) hat be friedigen lassen durch Verrechnung ihrer bisherigen Hypothek inklusive Zinsen mit der neuen von 600,000 F und daß ihr die Beklagte vor der Konstituierung der Gesellschaft zur Prü fung des Darlehensgesuches den Statutenentwurf, dessen 2 dann unverändert angenommen wurde, unterbreitet hat. Es muß sich ihr unter diesen Umständen bei der Kreditbewilligung die Meinung aufgedrängt haben, daß auch die anderen Hypothekar gläubiger, wenigstens soweit sie ebenfalls durch den Zuschlag ge deckt waren, gleich behandelt würden, da ja nicht nur deren Zinse, sondern auch ihre eigenen im 2 keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hätten. Soweit es sich aber um die durch den Gant erlös nicht gedeckte Zinsquote von 12,617 Fr. 90 Cts. der II. Hypothek handelt, ist zu beachten, daß der 2 bei der I. und der II. Hypothek in gleicher Weise die Zinsen unerwähnt läßt daß er bei der II. hinsichtlich der Übernahme durch die Gesell schaft nicht zwischen der gedeckten und der ungedeckten Quote unterscheidet und endlich, daß nirgends ein Anfangstermin für die Verzinsung bestimmt ist, was doch notwendig gewefen wäre, sobald lediglich die Kapitalbeträge übernommen worden wären. Bei dieser Sachlage mußte sich die Klägerin sagen, die Zinsüber nahme erstrecke sich voll auf die beiden ersten Hypotheken, und jedenfalls war sie sich sogleich klar, daß der gegenteiligen Auf fassung gewichtige innere Gründe entgegenstehen, die eine Über nahme auch hinsichtlich dieses Zinsbetrages als höchst wahrschein lich erscheinen ließen. Nach all dem kann die Klägerin, durch die Fassung der Statuten hinsichtlich der Übernahme dieser Zinsen und ihrer Bezahlung aus dem Gesellschaftsvermögen in keinen Irrtum versetzt worden sein. Es fragt sich somit nur noch, ob sie das Darlehen dann, und bloß deshalb, nicht gewährt hätte, wenn ihr was sie bestreitet bekannt gewesen wäre, daß aus den vorhandenen Barmitteln die Reparaturkosten von 14,700 Fr. und der Erwerbspreis für Möbel von 3800 Fr. bezahlt würden. Was zunächst die Nepa raturkosten betrifft, so ist mit der ersten Instanz (die sich allein hierüber äußert) anzunehmen und wird übrigens von der Klägerin selbst nicht bestritten, daß die Gesellschaft einen entsprechenden
Gegenwert erhalten hat, daß also der geschaffene Mehrwert im Verhältnis zur Auslage in einem richtigen Verhältnis steht. Nach den Akten darf zudem füglich davon ausgegangen werden, daß man es mit Aufwendungen zu tun hat, die für eine richtige Weiterführung des Hotels geboten waren, wie sich denn auch die Gründer hinsichtlich der weitern Investierung eigener Kapitalien in das Hotel wohl auf das Notwendige beschränken mochten. Berücksichtigt man nun noch, daß diese Auslage vor allem eine Wertvermehrung der Liegenschaft bedeutete und den Hypothekar gläubigern vor den andern Gläubigern zugute kommen mußte, so kann als erstellt gelten, daß sich die Klägerin dadurch von der Darlehensbewilligung nicht hätte abhalten lassen. Ähnliches trifft aber auch für den Erwerb der Möbel zu: Daß sie überzahlt worden seien, wird ebenfalls nicht behauptet und ihr Erwerb war notwendig, um die mit dem Hotel verbundene Gartenwirtschaft betreiben zu können. Bei beiden Posten, namentlich bei dem letztern, handelt es sich übrigens, im Verhältnis zur Höhe der Kreditsumme betrachtet, um nur geringfügige Beträge. Freilich wird die Klägerin, als sie sich fragte, ob sie den bisherigen Dar lehensbetrag von 400,000 Fr. auf 600,000 Fr. erhöhen wolle oder nicht, ihr Augenmerk auch darauf gerichtet haben, ob für die Weiterführung des Betriebes ein genügendes Barkapital vor handen sei. Aber abgesehen davon, daß auch nach der Ausrichtung der Zinse und nach der Bezahlung dieser beiden Auslagen noch rund 14,000 Fr. Barmittel übrig blieben und daß es sich nicht um eigene, sondern um pachtweise Fortsetzung des Betriebes handelte, konnten diese Verhältnisse doch für die Klägerin als Hypothekargläubigerin immerhin nur nebensächlich in Betracht kommen. Der entscheidende Punkt für sie war offenbar der Um fang der dinglichen Sicherheit, die die Liegenschaft auf alle Fälle, trotz vorübergehender Hemmung ihrer Ertragsfähigkeit, ihr als Inhaberin der ersten Hypothek bieten würde; und hier mußte nun für die Klägerin den Ausschlag geben, daß die Liegenschaft den die Kreditsumme weit übersteigenden amtlichen Schätzungswert von 1,030,000 Fr. aufwies und daß der bisherige Hypothekar kredit sich bis auf 1,117,000 Fr. belaufen hatte. Angesichts dieser Lage der Verhältnisse läßt sich auch nichts dagegen einwenden, daß die Vorinstanz die Abhörung der Bankräte als Zeugen über diesen Punkt abgelehnt hat. Ist somit davon auszugehen, daß die Klägerin in ihrem Ent schlusse, das Darlehen zu gewähren, durch die gerügte Fassung der Statuten nicht bestimmt wurde, so brauchen die übrigen, dieses Rechtsbegehren betreffenden Streitfragen nicht mehr erörtert zu werden, also namentlich nicht, ob und inwieweit die gemachten Zahlungen überhaupt unter den Art. 619 Abs. 1 OR fallen und ob, soweit das zu bejahen ist, sie im Sinne von Art. 671 Ziff. 2 in den Statuten verschleiert oder verschwiegen worden seien und ob die Beklagte im Sinne dieser Bestimmung wesenilich dazu mitgewirkt habe. 4. Das zweite noch streitige Rechtsbegehren, das die Klägerin als Zessionarin der aufgelösten Gesellschaft und ihrer Konkurs masse stellt, geht auf Zahlung von 67,517 Fr. 30 Cts. samt Zins zu 5% seit dem 15. November 1906, also auf Bezahlung des Betrages jener von der Gesellschaft entrichteten Hypothekar zinse mit Zins vom Tage ihrer Auszahlung an. Dieses Begehren ist deshalb abzuweisen, weil die ihm zu Grunde liegende Behaup tung, es sei durch die angebliche Verletzung des Art. 619 OR der Gesellschaft ein Schaden entstanden, nicht als ausgewiesen er scheint. Da sich hier die Klägerin auf die Einforderung eines Schadensbetrages von der Höhe der bezahlten Hypothekarzinse beschränkt, will sie offenbar auch nur diese Zinszahlungen als die den Ersatzanspruch begründenden, die Gesellschaft schädigenden Handlungen aufgefaßt wissen. Solche Handlungen können sie aber nur sein, wenn sie sich für die Gesellschaft als unnütze und ver meidbare Auslagen darstellen. Das ist zum vornherein ausge schlossen, soweit die durch den Ganterlös gedeckten Zinsbeträge von zusammen 54,899 Fr. 40 Cts. berichtigt wurden. Denn dazu war die Gesellschaft aus dem auf sie lautenden Gantzuschlage mit ihrer nachherigen Konstituierung ohne weiteres rechtlich verpflichtet; und es läßt sich nicht einsehen und fehlt mindestens jede nähere Angabe darüber, wie sie sich hätte konstituieren können, ohne gleichzeitig diese Verbindlichkeiten aus dem Gantkaufe zu über nehmen. Letzteres trifft aber auch für die nichtgedeckte Zins zahlung von 12,617 Fr. 90 Cts. zu Gunsten der Gläubigerin AS 36 II 1910
der zweiten Hypothek zu, indem ein Nachweis darüber fehlt, daß nach den der Gründung vorangegangenen Rechtsbeziehungen für die Gesellschaft keine Pflicht zur Übernahme und Entrichtung dieser Zinsschuld bestand. Ob endlich durch die Bezahlung der Reparaturkosten und der Möbel das Gesellschaftsvermögen ge schwächt worden sei, kann nach dem Gesagten, weil das vor liegende Klagebegehren hierauf nicht abstellt, ungeprüft bleiben. Es wäre übrigens ohne weiteres aus den oben erörterten Gründen zu verneinen, wonach diese Auslagen durch eine ent sprechende Wertvermehrung des Gesellschaftsvermögens aufgewogen wurden. Erledigt sich somit das vorliegende Begehren damit, daß der erforderliche Schadensnachweis fehlt, so braucht auf die Ein wendung nicht eingetreten zu werden, die die Klägerin gegenüber der vorinstanzlichen Erledigung dieses Begehrens erhoben hat, wonach auf eine Billigung jener Auslagen durch sämtliche Aktio näre und daher auch durch die Gesellschaft selbst abgestellt wird: auf die Einwendung nämlich, daß eine solche Entlastung die Rechte der Gläubigerin nicht berühre und daß daher die Konkurs masse als Vertretung der Gläubigergesamtheit Ansprüche auf Ersatz des widerrechtlich verkürzten Aktienkapitals haben könne, auch wenn die Gesellschaft oder der Einzelaktionär ihn verwirkt habe. Hinsichtlich der Behauptung endlich, die Gesellschaft sei gesetz widrig von zwei statt von fünf Aktionären gegründet worden, weil die drei andern Beteiligten lediglich als Strohmänner mit gewirkt hätten, ist im Anschluß an die vorinstanzliche Urteils begründung zu sagen: Die als Strohmänner bezeichneten Ak tionäre haben laut den eingelegten Zeichnungsscheinen tatsächlich Aktien gezeichnet und sind gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern als Zeichner haftbar. Damit waren sie auch quali fiziert, als Aktionäre bei der Konstituierung gültig mitzuwirken. Ob sie sich von ihren Verpflichtungen als solchen bei andern er holen können, tut nichts zur Sache. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel Stadt vom 24. Mai 1910 in allen Teilen bestätigt.