Art. 127 OR; interpretation of a promise concerning third-party performance and administrative concessions; liability only if success is guaranteed. The provision is dispositive and allows the parties, expressly or by necessary implication, to restrict the promissor’s undertaking to diligent efforts to obtain the third party’s act. Where the wording, purpose, and circumstances show that the parties knew the administrative authority was free to decide and that no enforceable right to the concession existed, no guarantee of outcome can be inferred (consid. 4). If the promised efforts were in fact made, contractual damages are excluded (consid. 5). A claim based on culpa in contrahendo fails where the claimant was able to evaluate the legal situation at contracting (consid. 6).
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger durch seinen Anwalt gültig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, es sei dahin abzuändern, daß die gestellten Klagebegehren voll zu gesprochen werden, und es sei somit der zwischen den Parteien ab geschlossene Vertrag als aufgelöst erklärt und der Beklagte gegen über dem Kläger zu einer Entschädigung von 250,000 Fr. nebst Zins seit der Ladung zum Aussöhnungsversuch zu verur teilen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des C. Klägers den gestellten Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Vertreter mit dessen Bearbeitung beauftragte. Diesem wurden die Unterlagen des Projektes, namentlich auch die beiden Regierungs ratsbeschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902 unter breitet, und es fiel ihm nun sofort der Mangel einer gültigen Wasserrechtskonzession auf, welchen Mangel er in einem Briefe vom 10. Mai 1905 an den Agenten Decauville als Vertreter Müller Landsmanns deutlich hervorhob, wobei er verlangte, daß ihm der Text der erteilten Konzession vorgelegt werde. In einem darauf folgenden Brief vom 14. Mai, den Müller Landsmann an Decauville schrieb und den dieser in Abschrift dem Kläger mitteilte, erklärte Müller Landsmann, daß die Konzessionen noch nicht defi nitiv erteilt, daß sie ihm aber alle formell zugesichert worden seien; die Bedingungen für ihre definitive Erteilung seien deutlich im Regierungsratsbeschluß vom 17. Juni 1902 aufgezählt. Was das Erfordernis vollständiger Pläne anbetrifft, so lägen solche vor und seien bereits dem Baudepartement unterbreitet, und was den Land erwerb anlange, so sei der Konzessionsbewerber bereits im Besitze verschiedener erforderlicher Parzellen und zahlreicher, für die Durch leitung des Wassers nötiger Servituten. Im weitern bekam Somerhausen als Vertreter des Klägers durch Decauville Kenntnis von einem Brief d. d. 19. Mai 1905, den dieser auf eine An frage hin von Regierungsrat Morgenthaler erhalten hatte und worin erklärt wurde: Der Regierungsrat habe Herrn Müller Landsmann am 10. Januar 1900 die Erteilung der Wasserwerk konzession zur Ausbeutung und Verarbeitung von Erz grundsätzlich in Aussicht gestellt, sofern gewisse Bedingungen nämlich die im regierungsrätlichen Beschlusse von jenem Tage genannten erfüllt seien: nach deren Erfüllung dürfte die Konzession voraussichtlich erteilt werden. Nach weitern Unterhandlungen richteten darauf am Juli 1905 Müller Landsmann und der Beklagte an den Kläger eine Option genannte Vertragsofferte, die, soweit hier wesent lich, folgenden Inhalt hat: Nous vous avons soumis les éléments d'une affaire pour l'exploitation de laquelle il est nécessaire de constituer une Société anonyme Suisse au capital de deux millions cinq cent mille francs. Les apports que nous nous engageons à faire à cette Société comprennent : A. La concession de la chute de l'Urbach, quitte et libre de toute charge et de toute redevance à notre profit, telle qu'elle nous sera accordée par le Gouvernement du Canton de Berne. B. Les plans, études et devis forfaitaires relatifs aux travaux hydrauliques et à l'amènagement de cette chute, tels qu ils ont été dressés par Mr le Conseiller R. Schmick de Darmstadt ainsi que notre contrat avec lui (en date du huit mars mil neuf cent un). C. . . . . . D. . . . . . E. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de trois ans à dater de la constitution de la société susmentionnée sur la concession du Genthalwasser, telle qu'elle nous sera accordée par le Gouvernement du Canton de Berne, ainsi que sur les plans, devis et études dressés par le Conseiller Schmick, se rapportant à cette entreprise. F. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de six ans à dater de la constitution de la société précitée :
Kapital von 2½ Millionen Franken zu konstituieren und die dafür erforderlichen Subskribenten zu beschaffen. Für die erwähnten apports sollten Müller Landsmann und der Beklagte in näher bestimmter Weise mit Aktien dieser Gesellschaft abgefunden werden. Während der Optionsfrist ließ der Kläger das ganze Projekt durch seine sachverständigen Vertreter allseitig untersuchen, wobei er sich im besondern bei der Baudirektion über den Inhalt des Kon zessionsschemas, wie es für das Elektrizitätswerk Wangen ver wendet worden war, erkundigte. Nachdem die Offerenten auf sein Begehren die Optionsfrist noch verlängert hatten, erklärte der Kläger dann am 28. September die Annahme der Offerte. Am folgenden Tage erneuerten Müller Landsmann und der Be klagte beim Regierungsrate ihren Antrag um Erteilung der Kon zessionen unter Darlegung des derzeitigen Standes der Angelegen heit. Der Kläger stellte den Konzessionsbewerbern seine Unter stützung bei den Verhandlungen mit der Regierung in Aussicht und erteilte ihnen verschiedene Ratschläge. In der Folge wurde eine Konferenz zwischen Regierungsrat Morgenthaler, den Konzessions bewerbern und dem Kläger in Aussicht genommen, und Regierungs rat Morgenthaler versprach, die Sache womöglich noch vor seinem auf den 1. Dezember in Aussicht genommenen Rücktritt aus dem Regierungsrat zu erledigen. Am 5. November starb nach längerm Krankenlager Müller Landsmann und der Beklagte übernahm alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrage vom 3. Juli/28. Sep tember 1905. Am 17. November fand die erwähnte Konferenz statt, und es wurden darin die in den Konzessionsakt aufzuneh menden Bedingungen besprochen. Regierungsrat Morgenthaler arbeitete dann im Sinne der Ergebnisse dieser Konferenz einen die Erteilung der Konzessionen befürwortenden Bericht und Antrag an die Regierung aus. Der Regierungsrat verwies aber die Sache zum Mitbericht an die Finanzdirektion. Bevor ein Beschluß erfolgte, trat Herr Morgenthaler aus dem Regierungsrat aus und wurde durch Herrn Könizer ersetzt. Es zeigte sich bald, daß die beiden Regierungsräte, die die Behandlung der Angelegenheit nun in die Hand nahmen, die Herren Könizer und Kunz, einer Erteilung der Konzessionen auf dem von den Petenten verlangten und von Morgenthaler empfohlenen Wege nicht günstig gesinnt waren. Sie stellten sich vielmehr auf den Standpunkt, es solle der Staat Bern oder an seinem Platze das Kander und Hagneckwerk, bei dem der Staat mit einer großen Zahl von Aktien beteiligt sei, die Wasser werke bauen und dem Beklagten oder der zu gründenden Aktien gesellschaft die für die Erzausbeutung notwendige Kraft zum Selbstkostenpreis für eine längere Reihe von Jahren zur Verfü gung stellen. Der Beklagte sowohl als nachträglich auch der Kläger erklärten sich auf dieser Grundlage zu neuen Unterhandlungen mit der Regierung bereit, die sich dann aber am 27. Februar 1906 bei einer Konferenz, die zwischen ihnen und Regierungsrat Kunz in Straßburg stattfand, zerschlugen. Der Beklagte verlangte darauf noch einmal vom Regierungsrat die Erledigung der Angelegenheit in einer seinen Ansprüchen gerecht werdenden Art und machte die Regierung für allen Schaden verantwortlich, der ihm oder Dritten andernfalls erwachse, wobei er seiner Eingabe einen Brief des Klägers an ihn beilegte, dessen Wortlaut sie beide zusammen festgesetzt hatten und worin der Kläger sich gegenüber dem Be klagten im Falle der Nichterfüllung des Vertrages alle Rechte vor zubehalten erklärt Am 7. März 1906 faßte alsdann der Regierungsrat den Be schluß: Das Konzessionsgesuch des Beklagten werde abgewiesen; dagegen werde den Kander und Hageneckwerken die Wasserkonzession für die Aare von der Grimsel bis Innertkirchen und deren Zuflüsse zu den später im Konzessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt. Dieser Gesellschaft werde die Verpflichtung auferlegt, dem Beklagten bezw. einer von ihm zu gründenden Industriegesellschaft zum Zwecke der Ausbeutung der Eisenlager im Oberhasli die Kraft von dreien der fraglichen Nebengewässer (des obern Genthalwassers, des untern Genthalwassers und des Urbachwassers) während 40 Jahren zur Verfügung zu stellen gegen Entrichtung der an den Staat abzu liefernden Konzessionsgebühr von 5 Fr. (per HP); der Beklagte habe sich innert 3 Monaten nach der Zustellung des Beschlusses zu erklären, ob er von der eingeräumten Vergünstigung Gebrauch machen wolle, ansonst sie dahinfalle. Von diesem Beschluß gab der Beklagte dem Kläger sofort Kenntnis, worauf dieser die Geltend machung von Schadenersatzansprüchen ihm gegenüber in Aussicht stellte. Der Beklagte focht dann noch den Regierungsratsbeschluß
innert Frist, aber ohne Erfolg durch staatsrechtlichen Rekurs vor dem Bundesgerichte und dem Bundesrate an. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger beantragt, es sei zu erkennen, daß der Vertrag vom 3. Juli /28. September 1905 aufgelöst sei, und der Beklagte sei zu verurteilen, ihm als Schadenersatz 250,000 Fr. zu bezahlen. Die Klage wird darauf gestützt, daß sich der Beklagte und sein Vater rechtsverbindlich und vorbehaltslos verpflichtet hätten, wie die andern im Vertrage genannten apports, so auch die Wasser rechtskonzessionen zu beschaffen, daß sie also die Verantwortlichkeit für die Leistung eines Dritten, die Erteilung der Konzessionen durch die Regierung, übernommen hätten und daß, wenn dieser Dritte sie im Stiche gelassen habe, damit keine objektive sondern nur eine subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten sei, die die Ersatzpflicht des Beklagten nicht auszuschließen vermöge. Die letztere sei zudem unter dem Gesichtspunkte der culpa in contra hendo gegeben. 2. Das erste Begehren, den Vertrag vom 3. Juli /28. Sep tember 1905 als aufgelöst zu erklären, ist von der Vorinstanz im Sinne der Motive, nämlich dahin zugesprochen worden, daß sie den Vertrag als von Anfang an hinfällig bezeichnet hat. In diesem Teil wird das vorinstanzliche Urteil von beiden Parteien anerkannt. Wenn auch der Berufungskläger jenes Begehren neben dem andern wieder in seine Berufungsanträge aufgenommen hat, so will er damit doch wohl nur festgestellt wissen, daß er seinerseits aus dem Vertrage der Gegenpartei zu nichts mehr verpflichtet sei. Heute hat er denn auch kein Gewicht darauf gelegt, ob der Vertrag ungültig oder, wie er in der Klagebegründung geltend gemacht hatte, nach lrt. 122 OR aufgelöst sei. Und in der Tat hat dies auch keine praktische Bedeutung mehr für die Parteien, da sie abgesehen von der Schadenersatzforderung des Klagebegehrens 2, die sich laut den nachfolgenden Ausführungen als unbegründet erweist keine Ansprüche irgend welcher Art aus dem streitigen Verhältnisse gegen einander erheben. 3. Was nun das Klagebegehren 2 betrifft, so ist zunächst die Kompetenz des Bundesgerichts zu seiner Beurteilung gegeben. Namentlich handelt es sich um einen Anspruch eidgenössischen Rechts. Denn der streitige Vertrag war in der Schweiz zu erfüllen, indem der Beklagte hier die fraglichen apports zu leisten und der Kläger hier die Gesellschaft, der die Ausführung des Unternehmens obliegen sollte, zu gründen hatte. Und wenn auch die Erwerbung und der rechtliche Inhalt der Wasserrechtskonzessionen, wegen deren Nichtbeschaffung geklagt wird, sich nach dem kantonalen Verwal tungsrechte richtet, so ändert das nichts daran, daß hinsichtlich dieser Konzessionen ein (unten noch näher zu bestimmendes) Rechtsgeschäft des privaten Mobiliarverkehrs abgeschlossen wurde, das als solches dem eidgenössischen Rechte untersteht. 4. In der Sache selbst fragt es sich vor allem, welchen Inhalts das vertragliche Versprechen sei, das dem Kläger hinsicht lich der Beschaffung der Wasserrechtskonzessionen abgegeben wurde. Es stehen sich bei der Auslegung zwei Alternativen gegenüber: Entweder nimmt man an, der Beklagte und sein Vater hätten sich nur zu einer Tätigkeit verpflichtet, nämlich mit den ihnen zu Ge bote stehenden Mitteln unter Anwendung aller Sorgfalt sich darum zu bemühen, daß diese ihnen in Aussicht gestellten Konzessionen wirklich erteilt würden; sie hätten dann die Handlung selbst, auf deren Bewirkung die Tätigkeit zu richten war, die Erteilung der Konzessionen durch den Regierungsrat, nicht versprochen, und diese Erteilung wäre nicht Leistungsinhalt gewesen oder doch nur in be dingter Weise, nur für den Fall, daß jene Tätigkeit zum Ziele führen sollte. Diesem Standpunkt, den der Beklagte vertritt, steht der vom Kläger eingenommene gegenüber, wonach die Vertrags gegner die Konzessionen selbst versprochen hätten, was rechtlich aufzufafsen wäre, daß sie neben der Zusage jener Tätigkeit nach ihren Erfolg garantierten, indem sie sich verbindlich machten für den Erlaß eines Verwaltungsaktes des bernischen Regierungsrates, wie er in der Konzessionserteilung liegt. Der Wortlaut des Vertrages zunächst berechtigt nun zu einer Auslegung in diesem weitergehenden zweiten Sinne nicht. Indem der Vertrag bei der Aufzählung der verschiedenen vom Beklagten und seinem Vater zu machenden apports bestimmt, daß die Wasser rechtskonzessionen einzubringen seien, telles qu elles vous seront accordées par le Gouvernement , besagt er vorerst ausdrück lich, daß diese Konzessionen im Gegensatz zu der die Erzaus
beutung betreffenden Konzession, die einzubringen ist telle qu elle nous a été accordée noch erwirkt werden müssen. Zugleich aber läßt diese Fassung annehmen, daß damit die Pflicht zur Be schaffung der Konzessionen nicht nur, was ihren genauern Umfang und Inhalt, sondern auch, was ihren Bestand überhaupt betrifft, von der künftigen staatlichen Erteilung abhängig gemacht werden will. Und wenn auch, wie der Vertreter des Klägers heute her vorgehoben hat, das Versprechen zur Einbringung nicht in bloß konditioneller Form ( telles qu elles nous seraient accordées ) abgegeben worden ist, so darf daraus doch nicht auf den Willen, für die Erteilung einzustehen, geschlossen werden. Zu dieser Aus drucksweise konnten die Parteien vielmehr ganz gut deshalb ge kommen sein, weil sie sich von dem Gedanken haben leiten lassen, daß die Konzessionsbewerber wegen ihrer Vorarbeiten für die Aus nutzung des Wassers und in Hinsicht auf die zu ihren Gunsten schon erfolgten amtlichen Erklärungen gegenüber andern Bewerbern eine Vorzugsstellung hatten und begründeterweise hoffen durften, in den Besitz der Konzessionen zu gelangen. Hätten sie für deren Beschaffung geradezu verantwortlich gemacht werden wollen, so wäre eine so weitgehende Haftbarkeit doch besonders im Vertrags text erwähnt worden, umsomehr, als dann die Parteien, die ihre vertraglichen Beziehungen in allen Teilen scharf umschrieben haben, Veranlassung gehabt hätten, auch die mit der Nichtbeschaffung ver bundenen Schadenersatzfolgen zu regeln. Spricht somit schon der Vertragstext gegen und nicht für eine solche Haftung der Konzessionsbewerber, so kann von ihr noch viel weniger die Rede sein, wenn man die Natur und den Zweck des dem Kläger gegebenen Versprechens und die Sachlage, unter der es abgegeben wurde, mitberücksichtigt. Es handelt sich um die Her beiführung eines staatlichen Verwaltungsaktes, auf dessen Erlaß die Gesuchsteller nach der für das Bundesgericht verbindlichen Aus legung, die die Vorinstanz den anwendbaren Bestimmungen des kantonalen Rechts gibt, keinen Anspruch erheben konnten, so, daß die Behörde, auch soweit sie vorher gewisse Zusicherungen hinsicht lich des Erlasses gemacht hatte, in ihrer nachherigen Entschließung frei gewesen ist und, namentlich zur Wahrung der öffentlichen In teressen, trotzdem zu einem abweisenden Entscheide kommen durfte. Dieser Rechtszustand mußte beim Vertragsschlusse nicht nur den Konzessionsbewerbern, sondern auch dem Kläger bekannt sein. Dessen Vertreter hatte schon anfangs, als ihm das auf das Ge schäft bezügliche Aktenmaterial, und namentlich die Regierungsrats beschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902, vorgelegt wurden, den Mangel einer wirklichen Konzessionserteilung hervor gehoben, und sich dann, vor der Annahme der gegnerischen Ver tragserklärung, noch besonders über die im Kanton Bern üblichen Konzessionsbedingungen erkundigt. Die beiden Parteien waren sich also wohl bewußt, daß es sich bei der Beschaffung der Konzessionen darum handelte, Rechtshandlungen eines Dritten die Einräu mung von Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen durch den Staat an den Beklagten und seinen Vater und die nachherige Übertragung dieser Rechte an die zu gründende Gesellschaft erst noch zu be wirken, und daß vor ihrer Bewirkung eine rechtliche Bindung des Dritten zu Gunsten der Bewerber gesetzlich ausgeschlossen war. Bei dieser Unmöglichkeit, die Leistung des Dritten rechtlich zu sichern, erscheint es als der wahrscheinliche, weil aus einer ver nünftigen Überlegung der Sachlage entspringende, Wille der Par teien, daß die Konzessionsbewerber nur verpflichtet werden sollten, alle dienlichen Schritte zur Erhaltung der Konzessionen zu tun, nicht aber, daß sie außer oder statt dem deren Erteilung als eine Leistung eines Dritten garantiert hätten. (Vergl. die bei Bolze, Bd. 19 Nr. 161 abgedruckte Entscheidung des Reichsgerichts, wo das Versprechen, die Aufhebung einer baupolizeilichen Baubeschrän kung zu bewirken, als durch die Erteilung der behördlichen Auf hebungsbewilligung bedingt behandelt wird. In gleicher Weise ist auch das Versprechen der Lieferung einer im öffentlichen Gebrauch stehenden Sache, deren Beschaffung also von einer behördlichen Ge nehmigung abhängt, mit Recht als durch diese Genehmigung be dingt erachtet worden, wenn die Parteien von vorneherein deren Notwendigkeit kannten; s. Kleineidam, Unmöglichkeit und Un vermögen, S. 23 Anm. 10). Zudem standen hier beim Vertrags schlusse den Umständen, die auf eine Erteilung der Konzessionen hoffen ließen, doch auch andere gegenüber, die zu Bedenken Anlaß geben konnten, so vor allem die Tatsache, daß der Regierungsrats beschluß vom 17. Juni 1902 bereits den Grundsatz ausspricht, AS 36 II 1910
es sei im allgemeinen mit der Erteilung derartiger Konzessionen zurückzuhalten und in erster Linie für die öffentlichen Interessen des Staates zu sorgen. Damit war für die Parteien bereits das Hindernis erkennbar, an dem dann tatsächlich die Beschaffung der Konzessionen in der Folge scheitern sollte, dadurch, daß der Re gierungsrat, in dessen Personalbestand ein Wechsel eingetreten war, den Gedanken einer Erhaltung der Wasserkräfte für das Gemein wesen in den Vordergrund stellte und so dazu gelangte, die Kon zessionen einer Gesellschaft zu erteilen, auf die der Staat Bern. wegen seiner finanziellen Beteiligung einen unmittelbaren Einfluß ausübt. Dieser Auslegung des streitigen Versprechens steht auch gesetzlich nichts im Wege. Wenn der Art. 127 OR (der zudem nur analog anwendbar ist, weil es sich nicht um eine Leistung des Staates direkt an den Kläger handelt) denjenigen, der die Leistung eines Dritten verspricht, als schadenersatzpflichtig erklärt, falls die Leistung nicht erfolgt, und wenn er somit den Promittenten als Garanten des Erfolges haften läßt, so will er damit (wie der entsprechende Art. 1120 des Code civil) keine zwingende, sondern eine disposi tive Rechtsregel aufstellen und den Parteien die Möglichkeit be lassen, sich ausdrücklich oder stillschweigend dahin zu verabreden, daß das Versprechen nur auf die Tätigkeit zur Herbeiführung der Drittleistung gehen solle. Eine Verabredung letzterer Art erwähnt das Gesetz freilich nicht besonders (wie etwa das preußische Land recht, das in seinen 46 50 die beiden Fälle der Haftung für die Tätigkeit und der für den Erfolg auseinanderhält und dabei die letztere nur bei einer ausdrücklichen Verpflichtung in diesem Sinne eintreten läßt). Aber sie muß trotzdem stets dann ange nommen werden, wenn nach der Sachlage ein Einstehen für die Leistung des Dritten nicht als von den Parteien gewollt gelten kann. 5. Daß der Beklagte und sein Vater die Tätigkeit, die sie versprachen, in pflichtgemäßer Weise vorgenommen und alle von ihnen zu fordernden Bemühungen aufgewendet haben, um in den Besitz der Konzessionen zu kommen, ergibt sich aus den oben dar gestellten tatsächlichen Verhältnissen des Falles; übrigens ist auch vom Kläger in keinem Punkte etwas gegenteiliges behauptet wor den. Haben die beiden somit der ihnen obliegenden Leistungspflicht genügt, so besteht die vom Kläger behauptete Schadenersatzpflicht nicht und das Klagebegehren 2 ist daher als unbegründet abzu weisen. Infolgedessen braucht der Standpunkt, von dem aus die Vorinstanz in erster Linie dieses Begehren abgewiesen hat, nicht mehr geprüft zu werden: ob nämlich bei der Annahme, daß man es mit dem Versprechen der Leistung eines Dritten zu tun habe, die Erfüllung dieses Versprechens infolge des Regierungsratsbe schlusses vom 7. März 1906 unmöglich, und zwar objektiv, nicht nur subjektiv unmöglich, geworden und der Vertrag als von An fang an ungültig zu betrachten sei. Ebenso bedarf es keiner Prü fung, welchen Einfluß bei der gegenteiligen Annahme eines bloßen Versprechens zu einer Tätigkeit der Umstand, daß diese Tätigkeit nicht den beabsichtigten Erfolg gehabt hat, auf die sonstigen Ver tragsbeziehungen ausübe. Denn solche liegen, abgesehen von der oben erledigten Schadenersatzfrage, nicht im Streite. 6. Der eventuelle Standpunkt des Klägers endlich, daß der Beklagte wegen culpa in contrahendo hafte, ist schon deshalb unbegründet, weil laut den obigen Ausführungen der Kläger beim Vertragsschlusse selbst im Stande war, die Sachlage richtig zu würdigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 15. Dezember 1909 in allen Teilen bestätigt.