Art. 85 OG, Art. 213 OG; security for costs in appeal proceedings before the Federal Court; insolvency of the appellant is not a ground for cost security. Art. 26 BZP does not apply to the Federal appeal procedure, since Art. 85 OG refers only to the provisions expressly listed therein and omits Art. 26. Art. 213 OG constitutes the special and exhaustive rule for appeal proceedings; its deliberate departure from the BZP excludes an obligation to furnish security merely because the appellant is demonstrably insolvent. The respondent may require security only where the statutory prerequisites of Art. 213 OG are met, in particular where the party has no fixed domicile in Switzerland.
286 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. II. Prozessrechtliche Entscheidungen unfähig ist, auf Verlangen des Beklagten zur Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten verhalten werden. Allein diese Bestimmung gilt nicht für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Denn Art, 85 OG erwähnt in seiner Aufzählung der Vorschriften der Be P, welche, soweit das OG keine abweichenden Vorschriften enthält, auch für das Berufungsverfahren Anwendung finden, den Art. 26 nicht, sondern übergeht ihn in unzweideutiger Weise, 19 bis 25,indem er als anwendbar aufführt die Art. 28 bis 40. Überdies bestimmt Art. 213 OG (unter dem Titel Prozeßkosten im Zivilprozesse , der für das im OG geregelte Berufungsverfahren unzweifelhaft maßgebend ist), ab weichend von Art. 26 BZP: Wenn eine Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, so ist sie gehalten, für die Prozeß kosten und eine allfällige Prozeßentschädigung... Sicher heit zu leisten. Dieser klare Gesetzesinhalt zwingt zu der An nahme, daß eine Versicherungspflicht des Berufungsklägers für die Prozeßkosten vor Bundesgericht wegen erweislicher Zahlungsunfähigkeit nicht besteht. Angesichts der Fassung, einerseits des Art. 85 OG, und anderseits des Art. 213 OG, kann schlechterdings nicht mit der Gesuchstellerin dahin argumen tiert werden, der Gesetzgeber habe vermutlich aus Versehen den Fall der erweislichen Zahlungsunfähigkeit als Grund für die Sicherstellung der Prozeßkosten im OG weggelassen. Vielmehr muß in dieser Weglassung eine bewußte Abänderung der BZP erblickt werden, die sich speziell für das Berufungsverfahren wohl daraus erklärt, daß sich ja die berufungsbeklagte Partei von ge setzeswegen ohne Rechtsnachteil einer besonderen Verteidigung in der Berufungsinstanz enthalten kann (Art. 72 Abs. 1 und 74 bs. 3 OG; vgl. dazu Weiß, Berufung, S. 141 und 143). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht denn auch schon durch (nicht publizierten) Beschluß vom 16. September 1904 in der Berufungsstreitsache Konkursmasse Kanitz Cie gegen Gauß entschieden; - beschlossen: Das Kostenversicherungsgesuch der Berufungsbeklagten wird ab gewiesen.