Art. 158 SchKG; Wirkung des Pfandausfallscheins; Der sog. Pfandausfallschein begründet keinen neuen Forderungsgrund und bewirkt keine Novation der Pfandforderung, sondern stellt lediglich eine betreibungsrechtliche Verurkundung derselben dar. Er entbindet den Gläubiger — abgesehen vom Sonderfall des Art. 158 Abs. 2 SchKG, namentlich bei Betreibung innert Monatsfrist ohne neuen Zahlungsbefehl — nicht von der ordentlichen Durchführung eines weiteren Betreibungsverfahrens. Dient der Pfandausfallschein bloss als Titel für die provisorische Rechtsöffnung, bleibt dem betriebenen Schuldner die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG offen (vgl. Erw. 2). Ob der bisherige Schuldner bei Veräusserung der Pfandliegenschaft mit Überbindung der Schuld kraft kantonalen Hypothekarrechts befreit werde, beurteilt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht und entzieht sich der Berufungskognition des Bundesgerichts (Erw. 3).
bezeichnet. Gestützt auf diesen Pfandausfallschein leitete die Be klagte am 8. Mai 1909 für den Ausfallsbetrag gegen den Klä ger Betreibung ein und erwirkte gegenüber dessen Rechtsvorschlag durch Entscheid des Gerichtspräsidiums Uster vom 28. Juni 1909 provisorische Rechtsöffnung. Hierauf strengte der Kläger den vor liegenden Aberkennungsprozeß an. 2. Nach 363 zürch. PGB steht es dem Hypothekargläu biger bei einer Handänderung der verpfändeten Liegenschaft mit Überbindung der Hypothekarschuld frei, sich zunächst noch an den bisherigen Schuldner zu halten, oder den neuen anzuerkennen, wobei er im ersteren Falle seine Forderung binnen zwei Jahren vom ersten offenen Termine an einzuziehen hat, ansonst der bis herige Schuldner frei wird und er sich nur noch an den neuen halten kann. Die kantonale Oberinstanz ist in Anwendung dieser Bestim mung zur Gutheißung der Aberkennungsklage gelangt, indem sie abweichend von der ersten Instanz angenommen hat, die Beklagte habe durch die Betreibung des Cia für den auf Ende 1907 verfallenen Hypothekarzins die ihr in 363 vorbehaltene Wahl des Schuldners getroffen und in konkludenter Weise zu erkennen gegeben, daß sie jenen neuen Eigentümer der Liegenschaft als Schuldner anerkennen wolle; damit sei der Kläger als Schuldner entlassen worden, und diese Entlassung habe durch die nachträg liche Forderungsanmeldung der Beklagten im Pfandverwertungs verfahren gegenüber dem Kläger, in welchem ihre Hypothekarfor derung auf alle Fälle ins Lastenverzeichnis habe aufgenommen werden müssen, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Die Beklagte erblickt in dieser Argumentation eine Verletzung von Bundesrecht, nämlich der Art. 158 und 83 Abs. 2 SchKG. Sie macht wesentlich geltend, durch den vorliegenden Pfandaus fallschein werde die Existenz der streitigen Schuld des Klägers verbindlich dargetan: dieser Schuldurkunde gegenüber sei die Be streitung des darin verurkundeten Schuldgrundes auf dem Wege des Aberkennungsprozesses überhaupt nicht mehr zulässig; der Kläger hätte lediglich die Ausstellung der Urkunde auf seinen Namen als Schuldner anfechten können; nachdem er dies unter lassen habe, könnte er nur noch Schuldbefreiungsgründe aus der Zeit nach der Ausstellung der Urkunde vorbringen; es gehe aber nicht an, jene bundesrechtliche Schuldurkunde selbst in Anwendung kantonalen Rechts außer Kraft zu setzen. Dieser Einwand, auf den die Beklagte ihre Berufung gründet, verkennt die rechtliche Bedeutung und Wirksamkeit des in Art. 158 SchKG vorgesehenen sog. Pfandausfallscheins. Der Pfandaus fallschein schafft keinen neuen Forderungsgrund, er bewirkt keine Novation der bisherigen Pfandforderung, sondern enthält lediglich eine besondere, betreibungsrechtlichen Zwecken dienende Verurkun dung dieser Forderung. Die Urkunde verleiht dem Gläubiger nach Art. 158 Abs. 2 SchKG das Recht, auf dem gewöhnlichen Be treibungswege gegen seinen Schuldner vorzugehen. Und zwar be stimmt das Gesetz ausdrücklich, daß im Falle der Betreibung binnen Monatsfrist nach Ausstellung des Pfandausfallscheins ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich sei. Danach ist allerdings für diesen Fall die Möglichkeit eines Rechtsvorschlages gegen über der Betreibung und damit auch die Möglichkeit der Beseiti gung eines solchen durch Rechtsöffnung und die Erörterung der Forderung im Wege des Aberkennungsprozesses gemäß Art. 83 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen. Allein eben nur für diesen Fall. Sofern der Gläubiger, wie vorliegend, nicht binnen Monatsfrist argumentum e contrario die Betreibung anhebt, so hat er - aus der Ausnahmebestimmung des Art. 158 Abs. 2 SchKG- das Betreibungsverfahren in normaler Weise durchzuführen d. h. mit einem Zahlungsbefehle einzuleiten, dem sich der Schuldner zunächst durch Rechtsvorschlag widersetzen kann. Es fragt sich dann lediglich, ob der Pfandausfallschein nach Anglogie des Verlust scheins (Art. 149 Abs. 2 SchKG) als Titel zur Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung verwendbar sei. Und wenn dies, wie vorliegend, vom Rechtsöffnungsrichter bejaht wird, so muß dem betriebenen Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ohne weiteres das Recht zuerkannt werden, sich gegen die Forderung selbst im Aberkennungsprozesse zur Wehr zu setzen. Bei dieser Rechtslage aber erscheint die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte gegenüber der Ausstellung des Pfandausfallscheins als solcher seine Rechte wahren sollen, als offenbar unzutreffend. Deun wenn dem Pfandausfallschein, wie ausgeführt, keine selbständige materiell rechtliche Bedeutung zukommt, so kann die Nichtanfechtung seiner
Ausstellung seitens des darin genannten Schuldners auch schlech terdings keine Beeinträchtigung der materiellen Rechte dieses an geblichen Schuldners zur Folge haben. Es braucht deshalb die Frage, ob der streitige Pfandausfallschein gesetzlich richtigerweise ausgestellt worden sei, in diesem Zusammenhange nicht erörtert zu werden (vergl. hiezu AS. 35 I Nr. 81 S. 489 ff. ) 3. Hat sich demnach die Vorinstanz, entgegen der Auffas ung der Beklagten, mit Recht auf die materielle Prüfung der Schuldpflicht des Klägers eingelassen, so muß ihr Urteil ohne weiteres bestätigt werden. Denn die dabei zu entscheidende Frage, ob der Kläger zufolge der Veräußerung der Pfandliegenschaft mit Überbindung der streitigen Hypothekarschuld von seiner Schuld pflicht befreit worden sei, beurteilt sich nach dem kantonalen Hypo thekarrecht, in dessen Anwendung die Vorinstanz zur Verneinung der Schuldpflicht des Klägers gelangt ist. Dieser Entscheid aber entzieht sich der Kognitionskompetenz des Berufungsrichters (Art. 56 OG); erkannt: Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das Urteil der 1. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom 29. Januar 1910 in allen Teilen bestätigt. (Anm. d. Red. f. Publ.) Sep.-Ausg. 12 Nr. 28 S. 109 ff.