Art. 274, 110, 145 Abs. 1 OR; Schadenersatzpflicht des Untervermieters bei Nichtverschaffung des Mietgebrauchs; die Pflicht zur Einräumung des Mietbesitzes ist eine persönliche Leistungspflicht gegenüber dem Untermieter. Verweigert der Eigentümer die Übergabe der Mietsache unberechtigt, so entlastet dies den Untervermieter nur, wenn er alle nach den Umständen zumutbaren Schritte zur Erwirkung der Leistung unternimmt; blosse aussergerichtliche Mahnungen genügen nicht. Eine Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten ersetzt die vertragliche Erfüllung nicht. Unmöglichkeit im Sinne von Art. 145 Abs. 1 OR ist ausgeschlossen, solange die Leistung durch rechtliche Massnahmen noch erreicht werden kann. Die Schadensbemessung beruht auf der tatsächlichen Würdigung des entgangenen Gewinns und wird vom Bundesgericht nur zurückhaltend überprüft.
von 1500 Fr. dem Kläger Imbach ein. Im Einverständnis mit der Beklagten und der Eigentümerin kam der Kläger mit Wötzer überein, die Mietsache schon auf den 1. Oktøber 1907 zu beziehen, und traf darauf am 19. September mit seiner Familie in Solo thurn ein. Hier erklärte ihm aber Frau Wirz, die sich von Wötzer die Schlüssel der Mietlokalitäten verschafft hatte, sie werde ihn nicht einziehen lassen, da sein Mobiliar mit Wanzen behaftet sei. Der Kläger bestritt mit Brief vom 21. September der Frau Wirz das Recht, ihm den Eintritt zu verweigern, und erklärte, für ge hörige Reinigung des Mobiliars vor dem 1. Oktober sorgen zu wollen. Die Eigentümerin teilte jedoch dem Kläger mit, daß sie den Aufzug unter keinen Umständen gestatte und die Einwilligung zur Untermiete rückgängig mache. Die Beklagte, an die sich der Kläger unterdessen in der Sache gewendet hatte, notifizierte mit Schreiben vom 3. Oktober durch ihren Anwalt der Frau Wirz, daß der Kläger zum Einzug berechtigt sei, und forderte sie auf, ihn sofort einziehen zu lassen; das Mobiliar könne sie vor dem Einzug einer Prüfung unterziehen. Am 4. Oktober verlangte der Kläger von der Beklagten, sie solle dafür sorgen, daß er eingesetzt werde, und erklärte, sie für den durch die Nichterfüllung entste henden Schaden haftbar zu machen. Die Beklagte antwortete am 8. Oktober, sie habe die Eigentümerin zur Gestattung des Ein zuges aufgefordert und sie für allen Schaden aus der Weigerung haftbar gemacht; ein mehreres zu tun sei ihr nicht möglich. Der Kläger ließ durch einen Sachverständigenbefund vom 12. Oktober feststellen, daß seine sämtlichen Möbel nunmehr vollständig sauber und frei von jeglichem Ungeziefer seien, und teilte diesen Befund am 13. Oktober der Beklagten mit, indem er erklärte auf dem Antritt der Miete und zwar auf 1. November zu beharren. Die Beklagte gab ihrerseits am 15. Oktober der Eigentümerin von diesem Gutachten Kenntnis und forderte sie neuerdings, unter Vor behalt aller Rechte im Weigerungsfalle, auf, den Kläger einziehen zu lassen. Am 2. November sandte sie noch einen Vertreter nach Solothurn, um den Kläger in das Mietobjekt einzusetzen. Allein Frau Wirz beharrte auch dem gegenüber auf ihrer Weigerung. Daraufhin hat der Kläger, nachdem ein Sühneversuch vom 18. November erfolglos geblieben war, gegen die Beklagte die vorlie gende Klage eingereicht, womit er verlangt, daß die Beklagte ihm wegen Nichterfüllung des Untermietvertrages eine vom Gerichte zu bestimmende angemessene Entschädigung zu bezahlen habe. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen, im wesentlichen mit der Be gründung, daß sie sich infolge des Verhaltens der Eigentümerin schuldlos in der Unmöglichkeit der Erfüllung gesehen habe und daher für den Schaden, soweit ein solcher überhaupt entstanden sei, nicht hafte. 2. Die Beklagte hat als Untervermieterin dem Kläger als Untermieter den Mietbesitz deshalb nicht verschafft, weil ihr als Mieterin von der Eigentümerin als Vermieterin die Überlassung der Mietsache verweigert worden ist. Diese Weigerung der Eigen tümerin war ungerechtfertigt und bildet gegenüber der Beklagten eine Verletzung des Mietvertrages, da nach den aktenmäßigen Fest stellungen der Vorinstanz jedenfalls vom 12. Oktober 1907 an die Möbel des Klägers in sauberm Zustande und frei von In sekten waren und die Gefahr einer Infektion der Mietlokalitäten der einzige Grund, auf den die Eigentümerin ihre Weigerung stützte nicht mehr bestanden hat. Bei dieser Sachlage kann von einem Selbstverschulden des Klägers, das, wie in der Klagbeant wortung behauptet wurde, die Beklagte an der Einweisung des Klägers in die Mieträume verhindert hätte, und das daher ihre Schadenersatzpflicht wegen Nichtverschaffung des Mietbesitzes aus schlösse, nicht die Rede sein. 3. Mit Unrecht glaubt ferner die Beklagte ihre Ersatzpflicht schon mit dem Hinweis darauf ablehnen zu können, daß sie dem Kläger die Abtretung der Ansprüche angeboten hat, die sie ihrer seits gegenüber der Eigentümerin aus deren Leistungsweigerung erlangt habe. Kraft seiner Rechtsstellung als Untermieter kann der Kläger von ihr persönlich als der Untervermieterin verlangen, daß sie ihm nach vertraglicher Verpflichtung den Gebrauch der Miet sache überlasse (274 OR). Um die Vorkehren aber, die zur Be wirkung dieser Leistung erforderlich sind, braucht sich der Kläger nicht zu bekümmern und sich daher auch zur Erlangung des Miet besitzes keine Rechte gegen Drittverpflichtete abtreten zu lassen und solche geltend zu machen. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, dafür zu sorgen, daß seine Vermieterin ihr gegenüber den Vertrag
erfülle und sie dadurch in den Stand setze, ihrerseits gegenüber dem zu genügen. Ob dabei, Kläger ihrer vertraglichen Verpflichtung wie die Vorinstanz annimmt, der Anspruch des Untermieters gegen über dem Untervermieter auf Einräumung der Mietsache die Natur eines Garantieversprechens habe und daher die Beklagte unabhängig von jedem Verschulden für die Folgen der Nichterfüllung einstehen müsse, kaum unerörtert bleiben. Abgesehen hievon muß nämlich die Beklagte dem Kläger schon nach der allgemeinen Regel des Art. 110 OR dann Schadenersatz leisten, wenn sie nicht beweist, daß ihr kein Verschulden an der Nichterfüllung zur Last falle, ein Beweis, der nicht als erbracht gelten kann: Er setzt hier voraus, daß die Beklagte alle Schritte getan habe, von denen nach den Umständen zu erwarten war, daß sie es ihr ermöglichen würden, dem Kläger den ihm einzuräumenden Mietbesitz zu verschaffen. Nun hat sich die Beklagte damit begnügt, der Eigentümerin außergerichtlich zu erklären, daß ihre Weigerung, den Kläger einziehen zu lassen, nach der vorgenommenen Reinigung des klägerischen Mobiliars unbe gründet sei, daß der Kläger als Untermieter ein Recht zum Bezuge der Mietsräume habe und daß sie die Eigentümerin für den aus ihrer Weigerung entstandenen Schaden haftbar mache. Von recht lichen Schritten gegenüber der Eigentümerin aber hat die Beklagte gänzlich abgesehen, trotzdem solche nach der Sachlage geboten ge wesen wären. Zwar gewährt das solotburnische Recht dem Mieter keinen eigentlichen Besitzesschutz (vergl. Art. 356 ZGB) und die Beklagte hätte daher den Widerstand der Eigentümerin nicht schon vor Anhebung des ordentlichen Prozesses durch richterliche Besitz einweisung brechen können. Dagegen war sie in der Lage, sofort Klage auf Übergabe der Mietsache einzureichen, und angesichts der Liquidität ihres Anspruches wäre zu erwarten gewesen, daß ent weder die Eigentümerin nunmehr ihren Widerstand aufgegeben oder daß doch der Kläger in Kürze ein die Einweisung anordnendes vollstreckbares (Art. 246 und 248 soloth. ZPO) Erkenntnis er wirkt hätte, ganz abgesehen davon, ob die Einweisung nicht schon während der Rechtshängigkeit durch einstweilige Verfügung (250 Abs. 3 eod.) zu erlangen gewesen wäre. Und wenn auch eine gewisse Frist bis zur Durchsetzung des Anspruches nötig gewesen wäre, so kann das doch an der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht nichts ändern. Denn in Frage steht nicht bloß der Schaden, der dem Kläger durch den Verzug in der Einräumung der Mietsache, sondern der ihm dadurch entstanden ist, daß ihm die Beklagte die Sache überhaupt nicht übergeben hat, trotzdem er in Solothurn verblieben und zum Antritt bereit gewesen und also nicht etwa vom Vertrage zurückgetreten ist. Zu Ungunsten der Beklagten fällt zudem in Betracht, daß sie nicht rechtzeitig vom frühern Untermieter die Schlüssel herausverlangt und sie dem Kläger übergeben hat, sondern es hat geschehen lassen, daß der frühere Untermieter sie der Eigentümerin einhändigte, was diese in ihrer ablehnenden Hal tung bestärken mußte. Ist es aber nach all dem der Beklagten als Mangel in der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten anzu rechnen, wenn sie nicht wirksamer sich um die Beseitigung des Hin dernisses sich bemüht hat, das die Weigerung der Eigentümerin für die Besitzeinweisung bot, so ergibt sich daraus von selbst, daß auch der von der Beklagten angerufene Art. 145 OR unanwend bar ist, indem bei dieser Sachlage keine vom Schuldner nicht zu verantwortende Unmöglichkeit der Leistung im Sinne dieses Arti kels vorliegen kann. 4. Hinsichtlich des Quantitativs des Schadens sodann darf eine Nachprüfung des Vorentscheides insofern unterbleiben, als dieser verschiedene Posten der klägerischen Schadensberechnung (Um zugskosten ec.) als außer Betracht fallend erklärt. Es handelt sich nur noch darum, ob die Vorinstanz, indem sie den Schaden auf rund 1000 Fr. bemessen hat, damit zum Nachteil der Beklagten zu hoch gegriffen habe. Sie führt nun aus, daß der Kläger, wenn er die übernommene Wirtschaft hätte betreiben können, am Anfang einen monatlichen Bierkonsum von zirka 4,5 Hektoliter gehabt hätte, der dann aber (wie im Gegensatz zum erhobenen Experten befund anzunehmen sei), nach und nach auf 9 Hektoliter gestiegen wäre; daß man so zu einem Durchschnittskonsum von 6,75 Hek toliter monatlich oder a Hektoliter jährlich gelange und daß der Verdienst per Liter 12 Cts. betragen hätte, was für die 17 monat liche Vertragsdauer einen entgangenen Gewinn von 1075 Fr. ergebe; dieser Betrag endlich sei auf 1000 Fr. abzurunden, weil die Ehefrau des Klägers, die die Wirtschaft zu führen gehabt hätte, ihre Arbeitskraft nun anderweitig habe verwenden können. In
allen diesen Beziehungen handelt es sich um eine weder akten noch bundesrechtswidrige Würdigung tatsächlicher Verhältnisse. Zu einer Herabsetzung der zugesprochenen 1000 Fr. läge für das Bundes gericht selbst dann kein Anlaß vor, wenn die Beklagte in Rücksicht auf die Notwendigkeit, die Weigerung der Eigentümerin zu besei tigen, während einer gewissen Frist die Schadensfolgen nicht zu tragen hätte. Es könnte sich hier nur um einen im Verhältnis zum Gesamtschaden unbedeutenden Reduktionsgrund handeln, und zudem ist zu berücksichtigen, daß die Nichterfüllung des Vertrages, abgesehen von dem erwähnten Gewinnausfall, dem Kläger auch noch gewisse Mehrkosten für den Familienunterhalt verursacht haben muß. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil des bernischen Appellationshofes vom 17. November 1909 in allen Teilen bestätigt.