Art. 17 OR; contractual undertaking by hoteliers to reject any attempt by another physician to practise in a resort; validity and breach. A clause whereby hotel proprietors merely bind themselves not to support, recommend, or grant trust to a rival physician is not impossible, unlawful, or immoral within the meaning of Art. 17 OR, even if it cannot guarantee the exclusion of all competition. Breach is established where the obligor, without sufficient justification, systematically prefers the rival doctor and thereby contravenes the promised conduct. Damage must be proven and may be estimated ex aequo et bono within the limits of the evidence; indirect reputational loss is not compensable absent proof of causation and extent (consid. 3-6).
Der Kläger, der Arzt Dr. E. Mory, hat am 1. Juni 1902 mit dem Beklagten Emil Gurtner, dem Eigentümer und Leiter des Grand Hotels Adelboden, und mit vier andern Hoteliers dieses Kurortes einen Vertrag abgeschlossen, wonach er mit dem genannten Tage die Stelle eines Kurarztes in Adelboden zu über nehmen hatte und sich verpflichtete, in jeder Beziehung seine ganze Kraft einzusetzen und für das Gedeihen des Ortes nach bestem Wissen und Können beizutragen. Anderseits verpflichteten sich die Vertragsgegner solidarisch zu bestimmten Leistungen an den Kläger (einer Miet und einer Bar Entschädigung von je 600 Fr. jährlich und freier Verpflegung), sowie in Ziffer 4 des Vertrages zu folgendem: Die unterzeichneten Hoteliers und Pensionshalter verpflichten sich jeder einzeln, jedweden Versuch eines andern Arztes, in Adelboden Praxis auszuüben, entschieden abzulehnen. Der Vertrag sollte vorläufig für ein Jahr und jeweilen für ein ferneres Jahr gelten, falls er nicht auf den 1. Januar gekündigt würde. Der Kläger trat die Stelle an und wurde in der Folge auch als Ge meindearzt gewählt. Daneben war er Präsident eines von ihm ge gründeten Verkehrsvereins, dem sämtliche Hoteliers des Platzes angehörten. Nach Neujahr 1903 verlangte er beim Verkehrsverein, daß sein Vertragsverhältnis als Kurarzt um die drei folgenden Jahre verlängert werde, und am 28. Januar 1903 beschloß der Verein, in Abwesenheit des Beklagten, diesem Begehren entsprechend, den Kläger unter den bisherigen Bedingungen bis auf 1. Juni 1906 zu bestätigen. Dagegen wurde der Kläger in seiner Stel lung als Gemeindearzt im Herbste 1903 durch Dr. Schär ersetzt. Mit der vorliegenden, im Oktober 1905 eingereichten Klage macht nunmehr der Kläger geltend, der Beklagte habe die Ziffer 4 des Vertrages vom 1. Juni 1902 verletzt, indem er den Gemein dearzt Dr. Schär von seiner Etablierung an systematisch protegiert und namentlich die Patienten seines Hotels immer mehr und mit
der Zeit ausschließlich diesem Arzte zugewiesen habe. Infolgedessen habe der Kläger einen unmittelbaren Schaden von 7000 Fr. er litten, wozu noch ein mittelbarer von 2000 Fr. komme, indem er durch das Verhalten des Beklagten bei den Leitern und Kurgästen der andern Hotels in seinem Berufe als Kurarzt beeinträchtigt worden sei. 2. . (Bejahung der Passivlegitimation des Beklagten, auf Grund seiner persönlichen Verpflichtung aus dem Vertrage vom Juni 1902, sowie als Mitglied der Verkehrsvereins, gemäß dessen Beschluß vom 28. Januar 1903.) 3. Nach dem Wortlaut der streitigen Vertragsbestimmung verpflichten sich die Hoteliers, jedweden Versuch eines andern Arztes, in Adelboden Praxis auszuüben, entschieden abzulehnen Sie erklären damit nicht, einen solchen Versuch geradezu verhindern und einem andern Arzt die Etablierung verunmöglichen zu wollen, wie denn auch nicht ersichtlich ist, auf welche Weise und mit wel chen Mitteln sie das vermocht hätten. Vielmehr wollen sie sich nur verpflichten, keinem andern Arzt bei seinem Bestreben, sich in Adelboden niederzulassen und daselbst eine Praxis zu erwerben, durch Empfehlung usw. Vorschub zu leisten, und namentlich, kei nem solchen als Haus und Hotelarzt eine Vertrauensstellung ein zuräumen. Im weiteren Sinne will denn auch der Kläger die Bestimmung nicht aufgefaßt wissen. 4. So verstanden, ist die vom Beklagten eingegangene Ver pflichtung nicht nach Art. 17 OR ungültig: Zum vornherein enthält sie keine unmögliche Leistung. Denn es läßt sich nicht ein sehen, welches tatsächliche Hindernis dem Beklagten bei Erfüllung dieser Verpflichtung entgegengestanden wäre. Ebensowenig enthält sie eine widerrechtliche Leistung: Es besteht kein Gebot oder Ver bot der allgemeinen Rechtsordnung, dem das versprochene Verhal ten zuwiderliefe. Endlich kann die streitige Verpflichtung auch nicht als unsittlich gelten: Der Beklagte hat, wie die übrigen Hoteliers, den Kläger als Kurarzt bestellt und damit gegenüber ihm als Arzt sein Vertrauen bekundet. Wenn er sich verpflichtete, diesem Vertrauen gemäß zu handeln, den Kläger in der eingeräumten Stellung als Kurarzt anzuerkennen, die Patienten an ihn zu wei sen und keinen andern Arzt statt seiner zu empfehlen, so liegt da rin nichts unsittliches, wie denn auch Verträge, wodurch einem Arzt eine bestimmte Praxis als Kur , Anstalts , Krankenkassenarzt usw. eingeräumt wird, allgemein üblich sind. 5. Bei der Frage, ob der Beklagte sein Versprechen verletzt habe, ist von der auf eine Reihe von Zeugenaussagen gestützten Feststellung der Vorinstanz auszugehen, daß der Beklagte seit dem Jahre 1904 tatsächlich Dr. Schär gegenüber dem Kläger bevor zugt hat; und es kann sich nur fragen, ob der Beklagte sein Ver halten als vertraglich zulässig zu rechtfertigen vermöge. Dazu ge nügte es nach dem Gesagten nicht schon, daß Dr. Schär dem Be klagten persönlich sympatischer sein mochte, als der Kläger. Sodann läßt sich nach den Akten auch nicht sagen, der Beklagte habe Grund gehabt, die persönliche Fähigkeit und Tüchtigkeit des Klä gers zu beanstanden. Daß der Kläger seine ärztlichen Funktionen im Hotel der Beklagten nicht mit der beim Vertragsschlusse vor ausgesetzten Gewissenhaftigkeit versehen habe, ist ebenfalls nicht dargetan. Erstellt ist in dieser Beziehung nur ein vereinzelter und nicht gerade bedeutender Fall wo der Kläger einem ärztlichen Rufe nicht mit der wünschbaren Eile Folge leistete. Ebenso hat der Verkehr des Klägers mit den Kurgästen zu keinen hinreichenden Aussetzungen Anlaß gegeben, indem sich die in dieser Hinsicht erhobenen Anschuldigungen als übertrieben oder als ganz unbe gründet herausgestellt haben. Das Benehmen des Klägers außer halb des Hotels aber, im besonderen im Verkehr mit den Dorf bewohnern (seine Anstände mit Hari zum Schlegeli und Pfarrer Johner), hat auf seine Vertragsbeziehungen zum Beklagten und seine Stellung als Hotelarzt keinen Einfluß gehabt, und dieser Punkt ist daher nur hinsichtlich der Frage von Bedeutung, ob die Einnahmen des Klägers auch aus andern, vom Beklagten nicht zu verantwortenden Ursachen zurückgegangen seien. Endlich können auch die Vorwürfe wegen des frühern Verhaltens des Klägers in Thun, wegen seiner Ehescheidungsangelegenheit und wegen des Verhältnisses, das er in Adelboden mit Frau von K. unterhielt, nicht als Gründe angeführt werden, wegen deren der Beklagte an seine Verpflichtung, den Kläger als Kurarzt anzuerkennen und zu empfehlen, nicht mehr gebunden gewesen wäre. Übrigens waren dem Beklagten beim Vertragsschlusse die persönlichen Verhältnisse des
Klägers bekannt. Mit Unrecht sieht der Beklagte den Vorentscheid deshalb als aktenwidrig an, weil er die Zeugin Frau Aeschlimann, die über das Verhältnis des Klägers zu Frau von K. ausgesagt hatte, nicht erwähne. Da Frau Aeschlimann mit dem Kläger im Prozesse gestanden hatte, konnte ihr Zeugnis wegen Befangenheit außer Betracht bleiben, und inhaltlich ist es zudem nicht geeignet, darzutun, daß der Kläger sich als Kurarzt unmöglich gemacht habe. 6. Die begangene Vertragsverletzung hat für den Kläger eine Vermögensschädigung zur Folge gehabt. Auf Grund der auf eine Expertise gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist anzu nehmen, daß die Einnahmen des Klägers im Hotel des Beklagten (im Gegensatz zu denen in den andern Hotels) nach der Etab lierung Dr. Schärs in Adelboden in auffallendem Maße zurück gegangen sind und zuletzt ganz aufgehört haben, daß die Ursache in der Protektion Dr. Schärs durch den Beklagten liegt, und daß Dr. Schär beim Beklagten. 5000 Fr. der Gewinn aus Selbst dispensation inbegriffen verdient hat. Mit Recht hält aber die Vorinstanz dafür, daß der aus der Vertragsverletzung herrührende Schaden sich nicht auf diese vollen 5000 Fr. belaufe, da der Be klagte die Konkurrenz Dr. Schärs nicht hätte gänzlich ausschließen können und da ferner die Mindereinnahmen des Klägers zu einem geringern Teile auch seinem persönlichen Verhalten zuzuschreiben seien. Wenn das Obergericht den ersten dieser Reduktionsgründe mit 1500 Fr. und den zweiten mit 500 Fr. veranschlagt, so scheint diese Schätzung der Sachlage in allen Beziehungen ange messen zu sein, und jedenfalls läßt sie sich vom bundesrechtlichen Standpunkte aus weder als zu hoch, noch als zu tief gegriffen be mängeln. Von einer Verpflichtung zur Ersetzung des indirekten Schadens endlich, den der Kläger durch Beeinträchtigung seines Ansehens als Kurarzt bei den andern Hoteliers erlitten haben will, kann nach den Akten keine Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Novem ber 1909 wird in allen Teilen bestätigt.