Art. 3 lit. b zürch. StGB; Art. 159 baselstädt. StPO; negative Kompetenzkonflikt in Strafsachen; Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses; ein Kanton hat einzutreten, wenn die Verfolgung im auswärtigen Staat tatsächlich nicht erhältlich ist. Bei negativen Kompetenzkonflikten ist die Beschwerde rechtzeitig, wenn sie innert Frist gegen den späteren der kantonalen Entscheide erhoben wird; die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist nicht Voraussetzung der Zulässigkeit. Für die Bejahung der Unerhältlichkeit genügt die tatsächliche Verweigerung der Strafverfolgung; eine bloss hypothetische oder voraussichtliche Weiterführung im anderen Kanton schliesst die Pflicht zum Eintreten nicht aus. Die bundesgerichtliche Lösung erfolgt zunächst nach Massgabe des kantonalen Rechts; nur soweit eine Justizverweigerung auf der Unvollkommenheit oder Nichtübereinstimmung der kantonalen Ordnungen beruht, ist eine kollisionsrechtliche Regel aufzustellen.
weil das forum delicti commissi allein massgebend sei. In casu Lösung dieses Konfliktes auf dem Boden der beiden kantonalen Rechte. ohne Herbeiziehung einer eidgenössischen Kollisionsnorm. Vor aussetzungen des staatsrechtlichen Rekurses bei negativen Kompetenz- konflikten: Rekurs rechtzeitig, wenn die Rekursfrist auch nur gegen über dem spätern der beiden in Betracht kommenden Entscheide gewahrt ist ; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich. A. Am 3. Januar 1910 erhob der Rekurrent beim Straf gericht Basel Stadt gegen den Rekursbeklagten Strafklage wegen Ehrverletzung, begangen durch Briefe, die der Rekursbeklagte an Regierungsrat Albert Burckhardt in Basel geschrieben hatte. Auf Ersuchen des Strafgerichts Basel Stadt wurde der Rekursbeklagte vom Bezirksgerichtspräsidenten Zürich darüber befragt, ob er den Gerichtsstand von Basel Stadt anerkenne. Er verneinte dies und erklärte, nur den Gerichtsstand seines Wohnortes Zürich anzuer kennen. Durch Vermittlung des Bezirksgerichts Zürich wurde der Rekursbeklagte auf den 23. Februar vor das Strafgericht Basel Stadt geladen; er erschien aber dort nicht. Mit Beschluß vom 23. Februar 1910 wies das Strafgericht Basel Stadt, gestützt auf 159 der Strafprozeßordnung von Basel Stadt, wonach bei Antragsdelikten ein Kontumazialverfahren. nicht stattfindet, die Klage von der Hand. Der Rekurrent zog diesen Beschluß des Strafgerichts Basel Stadt nicht weiter, sondern erhob beim Bezirksgericht Zürich Strafklage, gestützt auf 3 litt. b des zürcherischen StrGB, welcher lautet: 3: Nach diesem Gesetze (sc. nach dem Strafgesetzbuch für b) Verbrechen, den Kanton Zürich) werden beurteilt .... welche außerhalb des Kantons von In oder Ausländern gegen denselben oder dessen Angehörige (Bürger oder Einwohner) verübt worden sind, insofern die gerichtliche Verfolgung durch den auswärtigen Staat nicht erhältlich ist. Durch Verfügung vom 18. Mai wies der Gerichtsvorstand die Klage von der Hand, mit wesentlich folgender Begründung: Begehungsort der angeblichen Ehrverletzung sei Basel Stadt. Nach 3 lit. b StrGB könne daher die Verfolgung in Zürich nur stattfinden, wenn sie in Basel nicht erhältlich sei. Nun habe allerdings das Strafgericht Basel Stadt die Behandlung abgelehnt. Aber es stehe damit noch nicht fest, daß Basel Stadt die Behand lung endgültig verweigere. Der Beschluß beruhe auf einer unrich tigen Voraussetzung, und es sei wohl denkbar, daß bei Kenntnis der nach zürcherischem Rechte gegen den Angeklagten zulässigen Zwangsmittel das Strafgericht Basel Stadt die Klage materiell behandeln würde oder daß es, auf Beschwerde hin, zur Behand lung angewiesen würde. Die Ablehnung der materiellen Behand lung werde von Basel Stadt auf 159 der basler Strafprozeß ordnung gestützt, wonach bei Antragsdelikten kein Kontumazial verfahren stattfinde. Nun sei aber ein Kontumazialverfahren gegen den Rekursbeklagten gar nicht nötig. Denn derselbe könne auf Ansuchen des Strafgerichtes Basel Stadt durch die zürcherischen Gerichte zur Einvernahme vorgeladen und eventuell polizeilich vor geführt oder sogar den basler Behörden zugeführt werden. Ein Rekurs gegen diese Verfügung wurde von der III. Appel lationskammer des zürcherischen Obergerichts am 21. Juni abge wiesen mit wesentlich folgenden Erwägungen: Die Rechtshilfe der Kantone sei in den letzten Jahren eine vollumfassende geworden. Während früher die meisten Kantone Bedenken trugen, in Nichtauslieferungsdelikten oder in Polizeisachen Rechtshilfe zu leisten, sei dieser Widerstand zur Zeit gänzlich ge brochen. Auch im Ehrverletzungsprozeß werde der Angeklagte auf Antrag des requirierenden Gerichtes vorgeladen, eventuell vorge führt und auf Wunsch der requirierenden Behörde über die An klage eingehend einvernommen. Der 444 der neuen StrPO gebe ferner dem Regierungsrate das Recht, auch in solchen Straf fällen, in welchen nach dem Bundesgesetze keine Auslieferungs pflicht bestehe, die Auslieferung zu verfügen. Dieser Paragraph sei allerdings noch nicht Gesetz; allein darüber bestehe doch kein Zweifel, daß der Regierungsrat heute schon das Recht habe, die Auslieferung von Nichtkantonsbürgern (der Angeklagte sei Grau bündner) an andere Kantone zu verfügen. Genau gleich stehe es mit der Vollstreckung eines allfälligen Strafurteiles. Sobald der Kanton Basel Stadt Gegenrecht zusichere und nach dem Schrei ben vom 14. Juni 1910 werde er dies voraussichtlich tun werde der Regierungsrat des Kantons Zürich, wie schon wieder
holt, entweder die Vollziehung des Strafurteils im Kanton Zürich
oder die Auslieferung des Verurteilten nach Basel bewilligen. An
gesichts dieser Erwägungen dürfe nun doch der zürcherische Richter
die Frage aufwerfen, ob das Strafgericht Basel Stadt, das an
sich zuständig sei, mit einer erfolglosen Vorladung ein Genüge
geleistet habe, um jede Strafverfolgung abzulehnen. Die Appella
tionskammer sei der Ansicht, es könne ein Richter erst dann von
einem Kontumazialverfahren sprechen, wenn er die ihm zu Gebote
stehenden Hilfsmittel, den Angeklagten zur Stelle zu schaffen, er
schöpft habe. In Strafsachen sei der grundsätzliche Gerichtsstand
das forum delicti commissi, und das forum domicilii und re-
prehensionis seien erst in zweiter Linie anwendbar. Von dieser
Erwägung ausgehend habe das Bundesgericht wohl sein Urteil
in Sachen Bertschmann vom 21. Januar 1904 (BGE Bd. 30 I
Zürich richtet sich der vorliegende, rechtzeitig und formrichtig er
griffene staatsrechtliche Rekurs mit den Anträgen:
genügen, daß der Rekurs innert 60 Tagen seit dem letzten zür cherischen Entscheid eingereicht worden ist. Dem Rekursbeklagten ist zuzugeben, daß in Basel Stadt der Instanzenzug nicht erschöpft worden ist, da der Rekurrent den Entscheid des Strafgerichts nicht weitergezogen hat. Es ist sogar fraglich, ob in Zürich der Instanzenzug erschöpft sei, da hier vielleicht nach 1091 Ziff. 6 RPflG wegen Verletzung einer materiellen Gesetzesvorschrift ( 3 litt. b StrGB) noch eine Nich tigkeitsbeschwerde möglich gewesen wäre. Allein das Bundesgericht hat bei negativen Kompetenzkonflikten eine Erschöpfung der kan tonalen Instanzen als Voraussetzung der Zulässigkeit des staats rechtlichen Rekurses bisher (vergl. z. B. den bereits zitierten Fall AS 24 1 Nr. 31) nicht verlangt, und es liegt kein Anlaß vor, von dieser Praxis abzugehen. Auf den Rekurs ist somit einzutreten. 2. Es steht außer Frage, daß der Rekurrent das Opfe eines negativen Kompetenzkonfliktes der Strafgerichtsbehörden zweier Kantone ist. Das angebliche Delikt des Rekursbeklagten, das der Rekurrent zu richterlicher Beurteilung bringen möchte, ist zweifellos in Basel begangen worden, weil dort die für den Re kurrenten angeblich injuriösen Briefe des Rekursbeklagten zur Kenntnis des Adressaten gelangt sind. Nach allgemein herrschender, auch vom Bundesgericht (vergl. z. B. AS 27 1 S. 447 Erw. 1) wiederholt gebilligter Auffassung gelten die durch Briefe began genen Delikte, speziell Ehrverletzungen, in der Tat als an dem jenigen Orte begangen, wo sie zur Kenntnis des Adressaten ge langt sind. Anderseits wohnt der Rekursbeklagte, der Täter, wie übrigens auch der Rekurrent, in Zürich. Für die Verfolgung der Injurien können daher nur die Kantone Basel Stadt und Zürich in Betracht kommen. In beiden Kantonen hat der Rekurrent seine Klage prozeßordnungsgemäß erhoben; und in beiden Kantonen ist diese Klage von der Hand gewiesen worden, am Begehungsort Basel auf Grund der dortigen strafprozessualen Bestimmung, daß bei Antragsdelikten kein Kontumazialverfahren zulässig ist, und am Wohnort des Täters, Zürich, mit der Begründung, daß die Klage in Basel anzubringen sei und dort müsse angebracht werden können. Das verfassungsmäßige Recht des Rekurrenten, daß seine Strafklage von einem der beiden Richter, die überhaupt in Betracht kommen können, in materielle Behandlung gezogen werde, ist daher verletzt, und der Rekurrent hat Anspruch darauf, daß das Bun desgericht den einen oder den andern Kanton zur Anhandnahme der Strafklage verpflichte. 3. Wie das Bundesgericht stets ausgesprochen hat (vergl. z. B. AS 24 I S. 183 Erw. 2), ist bei solchen negativen Kom petenzkonflikten zuerst zu untersuchen, ob der Konflikt nicht etwa nur eine Folge der unrichtigen Anwendung des kantonalen Rechts seitens des einen oder andern der beiden Kantone sei. Erst wenn dies nicht der Fall ist, der Kompetenzkonflikt und damit die Ju stizverweigerung also auf der Unvollkommenheit oder Nichtüberein stimmung der beiden kantonalen Gesetzgebungen beruht, ist unter Aufstellung einer bundesrechtlichen Regel zu bestimmen, welcher der beiden Kantone in Abweichung von seinem eigenen Recht die Klage an die Hand zu nehmen habe. 4. Fragt es sich zunächst, ob der Entscheid des basler Strafgerichts nach dortigem kantonalem Recht haltbar sei, so ist davon auszugehen, daß nach 159 der basler StrPO bei An tragsdelikten um ein solches handelt es sich hier zweifellos kein Kontumazialverfahren stattfindet. Wenn also die Teilnahme des Angeklagten an der Verhandlung nicht bewirkt werden kann, so ist eine materielle Beurteilung unzulässig und muß die Sache von der Hand gewiesen werden. Im vorliegenden Falle hat nun der Rekursbeklagte bei seiner rogatorischen Einvernahme in Zürich erklärt, daß er den basler Gerichtsstand nicht anerkenne, und er hat denn auch tatsächlich der Vorladung zur Verhandlung in Basel keine Folge geleistet. Die in 159 der basler StrPO vorgesehene Voraussetzung des Eintretens auf die Strafklage (Teilnahme des Strafbeklagten an der Verhandlung) war somit tatsächlich nicht erfüllt. Die zürcheri schen Gerichte sind zwar der Auffassung, das basler Strafgericht hätte, um die Durchführung des Verfahrens in Basel zu ermög lichen, noch ein mehreres tun sollen, indem es entweder die Ein vernahme des Rekursbeklagten in Zürich veranlaßt hätte, wobei der Angeklagte eventuell polizeilich vorgeführt worden wäre, oder indem es von den zürcher Behörden die polizeiliche Zuführung
bezw. die Einlieferung des Rekursbeklagten nach Basel verlangt hätte. Da jedoch in der basler Strafprozeßordnung nirgends vor gesehen ist, daß das Kontumazialverfahren und ein Kontumaz urteil durch eine rogatorische Einvernahme des in Basel nicht er scheinenden Angeklagten vermieden werden könnten, und da, nach der Erklärung des Strafgerichtspräsidenten in seiner Vernehm lassung, bei Antragsdelikten keine Voruntersuchung stattfindet, son dern an deren Stelle die mündliche Verhandlung vor Gericht tritt, so ist nicht anzunehmen, daß das von den zürcher Behörden vorgeschlagene Verfahren der eventuellen zwangsweisen rogatorischen Einvernahme des Rekursbeklagten in Zürich den basler Behörden die Durchführung der Sache ohne Kontumazialverfahren ermög licht haben würde. Und was die polizeiliche Zuführung des Re kursbeklagten nach Basel oder dessen Auslieferung dorthin anbe trifft, so war das basler Strafgericht nach 159 StrPO offen bar nicht verpflichtet, eine solche Maßnahme zu veranlassen bezw. den Versuch dazu zu machen. Um ein Auslieferungsdelikt nach dem Bundesgesetz vom 1852 handelt es sich ohne Frage nicht. Es besteht aber auch keine Vereinbarung zwischen den Kantonen Zürich und Basel Stadt über Auslieferung oder Stellung von Ingeschuldigten in Fällen, die nicht unter das Auslieferungsgesetz zu subsumieren sind. Demnach wäre also Zürich nicht verpflichtet gewesen, einem bezüglichen Auslieferungsbegehren von Basel Stadt zu entsprechen. Anderseits aber ist es gewiß nicht wahrscheinlich, daß in einer Ehrverletzungssache wie dex vorliegenden die Aus lieferung oder polizeiliche Zuführung auch beim Fehlen einer Auslieferungspflicht von Zürich bewilligt oder auch nur vom basler Regierungsrate nachgesucht worden wäre. Unter diesen Umständen kann aber eine Pflicht des Strafgerichts, einen Versuch zu machen, die Auslieferung oder polizeiliche Stellung des Re kursbeklagten dennoch zu verlangen, nicht angenommen werden. Es ist gewiß nicht der Sinn des Art. 159 der basler StrPO, daß in Privatstrafsachen dermaßen einschneidende Zwangsmaßregeln versucht werden sollen; sondern der Sinn dieser Gesetzesbestimmung geht vielmehr dahin, daß das Verfahren zu sistieren ist, sobald der auswärtige Angeschuldigte trotz ordnungsgemäßer Vorladung nicht zur Verhandlung erscheint. Die zürcher Behörden machen weiterhin geltend, daß Basel Stadt die Vollstreckung des Urteils in Zürich oder die Auslieferung des Rekursbeklagten zum Zwecke der Vollstreckung sehr wohl hätte erlangen können, obgleich, wie gesagt, keinerlei Abmachungen sol cher Art zwischen den beiden Kantonen existieren. Auch dieser Einwand ist gegenüber der positiven Vorschrift des 159 unbe helflich. Das Motiv dieser Gesetzesbestimmung mag allerdings die Schwierigkeit oder Unsicherheit der Urteilsvollstreckung gegen aus wärtige Angeklagte gewesen sein; die Vorschrift selber aber ist kategorisch und macht die Anhandnahme der Strafklage nicht davon abhängig, ob die Vollstreckung des eventuell zu erlassenden Urteils erhältlich sein werde. Unter diesen Umständen könnte es sich höchstens fragen, ob 159 der basler StrPO nicht etwa an sich, ganz abgesehen von einem negativen Kompetenzkonflikt und dessen Lösung, bundesrechts widrig sei, insofern dadurch die Verfolgung einer Reihe von De likten am Begehungsort unmöglich gemacht wird ohne Rücksicht darauf, ob eine Verfolgung anderswo, am Wohnort des Täters, möglich ist. Diese Frage ist jedoch vom Bundesgerichte in einem neuern Entscheide, auf dessen Erwägungen hier verwiesen werden mag (vergl. Urteil vom 25. Mai 1910 in Sachen Huth gegen Basel Stadt, Erw. 3) bereits negativ entschieden worden. 5. - Ist demnach der Entscheid des Strafgerichts Basel Stadt vom Standpunke des basler Rechtes aus nicht anfechtbar, und ist die in Betracht kommende Bestimmung der basler StrPO an sich auch nicht bundesrechtswidrig, so fragt es sich weiter, ob nach zürcher Recht die zürcher Gerichte verpflichtet seien, auf die Klage des Rekurrenten einzutreten. Nach 3 litt. b des zürcherischen StrGB sind im Kanton Zürich unter Umständen auch außerhalb des Kantons verübte Delikte strafbar, sofern sie gegen den Kanton Zürich oder dessen Angehörige (Bürger oder Einwohner) verübt worden sind und die gerichtliche Verfolgung durch den auswärtigen Staat nicht er hältlich ist. Dieser Fall liegt hier vor. Einerseits steht außer Frage, daß beide Parteien Angehörige des Kantons Zürich im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung sind, und anderseits ist die Verfolgung
in Basel Stadt in der Tat nicht erhältlich. Bei diesem letztern Requisit kann es nicht darauf ankommen, ob in dem betreffenden auswärtigen Staat die Verfolgung mit Recht oder zu Unrecht abgelehnt wurde. Es muß genügen, daß sie tatsächlich nicht be wirkt werden konnte. Der Gedanke, auf dem 3 litt. b beruht, ist ja zweifellos der, daß Delikte, welche gegen den Kanton oder dessen Angehörige, gleichgültig wo, begangen wurden, nicht unge straft bleiben sollen. Daß der Nachweis der Unerhältlichkeit der Strafverfolgung in Basel Stadt nicht erbracht sei, weil der Rekurrent den Entscheid des basler Strafgerichts nicht weitergezogen habe, kann nicht an erkannt werden. Nach dem Gesagten konnte gemäß basler Recht der Entscheid des Strafgerichts Basel Stadt nicht anders aus fallen, als er tatsächlich ausgefallen ist, sodaß eine Weiterziehung sicherlich erfolglos gewesen wäre. Dies muß aber nach 3 litt. b des zürcherischen StrGB genügen, um das Strafrecht von Zürich zu begründen. Es würde dem Sinn und Zweck dieser Gesetzesbe stimmung durchaus widersprechen, als formelles Erfordernis eine von vornherein aussichtslose Erschöpfung des Instanzenzuges im auswärtigen Staat zu verlangen. 6. Da somit die zürcher Behörden nach ihrem eigenen kan tonalen Recht zur Behandlung der Strafklage des Rekurrenten verpflichtet gewesen wären und sie eine solche nur unter Verletzung des 3 litt. b StrGB ablehnen konnten, so ist der Rekurs gegenüber Zürich gutzuheißen, ohne daß untersucht zu werden braucht, in welchem Sinn der vorliegende negative Kompetenzkon flikt zu lösen gewesen wäre, wenn der Entscheid der zürcher Be hörden auf einer richtigen Anwenduug des kantonalen Rechtes beruht hätte, was z. B. dann der Fall gewesen wäre, wenn weder der Rekurrent noch der Rekursbeklagte ein Angehöriger des Kantons Zürich im Sinne von 3 litt. b StrGB gewesen wäre. Es ist sehr wohl möglich, daß alsdann, mit Rücksicht darauf, daß auch die Strafgesetzgebung von Basel Stadt den Ge richtsstand des Begehungsortes grundsätzlich anerkennt und 159 der basler StrPO somit eine Ausnahmebestimmung ist, der vor liegende Kompetenzkonflikt zu Gunsten von Zürich entschieden worden wäre. Immerhin ist es auch abgesehen von 3 litt. b des zürcherischen StrGB keine außergewöhnliche Zumutung an die zürcher Behörden, in einem Falle wie dem vorliegenden die Strafverfolgung zu übernehmen. Allerdings steht in Strafsachen der Gerichtsstand des Begehungsortes grundsätzlich an erster Stelle. Allein auch der Gerichtsstand des Wohnortes hat in zahl reichen Strafprozeßordnungen, namentlich wenn es sich um Pri vatstrafklagen, speziell um Ehrverletzungsklagen handelt, seine An erkennung gefunden; so z. B. gerade im Kanton Zürich gemäß 754 RPflG. Im konkreten Falle erscheint sogar, da beide Par teien in Zürich wohnen und es sich um eine Ehrverletzungsklage handelt, die mehr nur zufällig in Basel begangen worden ist und bei welcher der Begehungsort weiter keine Rolle spielt, die Beur teilung der Sache durch die zürcher Gerichte als das natürlichere. Endlich mag noch bemerkt werden, daß die Berufung des zür cherischen Obergerichts auf das Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 1904 in Sachen Bertschmann (AS 30 I Nr. 1) nicht zutrifft. In diesem Urteil wurde in erster Linie ausgeführt, daß nach richtiger Auffassung 159 der basler StrPO gar nicht zur Anwendung komme, weil es sich nicht um ein Antrags delikt handle, und daß daher schon nach basler Recht in Basel die Verpflichtung zur Beurteilung der Sache bestehe. Eventuell wurde dann weiter bemerkt: auch wenn Art. 159 zutreffen würde, müßte der Konflikt zu Ungunsten von Basel gelöst werden, weil Basel Begehungsort sei und interkantonal dem forum delicti commissi der Vorzug zu geben sei. Dabei wurde aber überall vorausgesetzt, daß die Weigerung der neuenburger Behörden, die Sache zu be handeln, nach dortigem Recht begründet sei. Es war von keiner Seite behauptet worden und schien auch sonst ausgeschlossen, daß die neuenburger Behörden etwa nach einer dem 3 litt. b des zürcherischen StrGB analogen Bestimmung zur Behandlung der Sache verpflichtet gewesen wären. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und es werden, unter Auf hebung des Beschlusses des Obergerichtes Zürich vom 21. Juni 1910, die Gerichte des Kantons Zürich angewiesen, auf die In jurienklage des Rekurrenten gegen den Rekursbeklagten einzutreten.