Art. 95 OR; Zurich silk trade usages, arts. 25 and 28: a contractual delivery offer may be made by sending sample lots (Ausfallsmuster/Musterflotten) as a conditional offer preceding actual delivery. Such an offer is legally sufficient if it objectively manifests readiness to perform; the seller need not additionally tender the goods reallo or verbally when the buyer has already declared refusal and further steps would be pointless. The eight-day period under usage art. 25 applies only to substitute goods replacing refused delivery; absent proof that the goods are replacement goods, only the ordinary five-day tolerance under art. 28 applies. If the offer is not made within that period, it is late and the buyer may refuse performance (consid. 3-4).
B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Klägerin hat das Begehren gestellt: Der Beklagte sei schuldig zu erklären, auch den fünften Ballen Espagne Organzin C. P. T. Nr. 298 abzunehmen und an die Klägerin weiter zu bezahlen den Kaufpreis im Betrage von 7298 Fr. 30 Cts., zu züglich Zins vom 31. Mai 1908. Der Beklagte dagegen hat beantragt, es sei die Klage gänzlich abzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgericht haben die Vertreter der Parteien je auf Gutheißung der eigenen und Ab weisung der gegnerischen Berufung angetragen; in Erwägung: 1. Am 26. August 1907 machte der Beklagte Rütschi, Seidenfabrikant, in Zürich, bei der Klägerin, der Firma I. May Cie. in Lyon, durch deren Vertreter, Landolt und Mahler in trich, folgende zwei Bestellungen in Rohseide: a. Zirka 1500 Kg. (15 Ballen) Cevennes Organzin Cou- let 18/20 ds., nach Muster Nr. 262, lieferbar per Januar, Februar/März 1908, zu 74 Fr. 75 Cts. franko Mailand; b. Zirka 500 Kg. (5 Ballen) Espagne Organzin 18/20 ds., nach Muster Nr. 261, lieferbar per Januar 1908, zu 75 Fr. 25 Cts., franko Mailand. Die Parteien sind darüber einig, daß die Bestellungen nach Maßgabe der Zürcher Platz Usanzen für den Handel in roher Seide ausgeführt werden sollten. Diese Usanzen enthalten über die Abnahme der Ware u. a. folgende Bestimmungen: 25. Für refüsierte Lieferungsware ist der Käufer berechtigt, Ersatz zu beanspruchen, und auch gehalten, solchen in kontraktge mäßer Ware anzunehmen. Der Verkäufer hat aber auch das Recht, innerhalb acht Tagen eine ebenbürtige Ware gleichen Titres und Zwirnes zu lie fern...." 28. Abs. 1: Nichteinhaltung der Lieferfristen berechtigt den Käufer zur Annullierung des auf den betreffenden Termin ent fallenden Quantums, insoweit nicht nachgewiesene höhere Gewalt an der Verspätung schuld ist. Abs. 3: Ist die Lieferungsfrist nicht auf einen bestimmten Tag festgesetzt, so wird eine Überschreitung derselben von fünf Tagen toleriert. Gemäß nachträglicher Vereinbarung des Beklagten mit den Ver tretern der Klägerin in Zürich waren von jedem Ballen der beiden Bestellungen 30 Musterflotten an die Seidentrocknungsanstalt in Mailand zur Prüfung und zur Verfügung des dortigen Vertreters des Beklagten zu senden. Dieser Vereinbarung kam die Klägerin tatsächlich nach, der Beklagte aber beanstandete auf Grund der ihm von Mailand übermittelten Prüfungs Zettel die sämtlichen Ballen wegen Qualitätsmängeln und anerkannte auch die Muster einzelner, ihm hierauf anerbotener Ersatzballen nicht als vertragsgemäß. Mit ihrer beim Handelsgericht Zürich eingereichten Klage be langt nun die Klägerin den Beklagten auf Abnahme der Ware, welche sie bei zwei Privatfirmen in Lyon auf ihren Namen einge lagert hatte, gegen Bezahlung des vertraglich vorgesehenen Kauf preises. Durch gerichtliche Expertise wurden 13 der Seidenballen (J. C. Nr. 1027, 1029, 1032, 1033, 1034, 1035, 1036 und 1040 der Cevennes Organzin, und C. P. T. Nr. 268, 275, 293, 295 und 298 der Espagne Organzin) als musterkonform und empfangbar bezeichnet, worauf die Klägerin ihren Anspruch auf diese Ballen beschränkte und dieselben zur Feststellung des Kon ditionsgewichts in die Seidentrocknungsanstalt Zürich einlieferte. Das Handelsgericht hat die Klage mit Bezug auf die in Dis positiv 1 seines vorstehenden Urteils aufgeführten 12 Ballen (mit Ausnahme von C. P. T. Nr. 298) gutgeheißen. 2. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der Streitsache ist gegeben; auch die einzig zweifelhafte Voraussetzung der Anwendbarkeit eidgenössischen Rechts trifft zu. Allerdings würde die Bestimmung der streitigen Kaufverträge, daß die Ware franko Mailand zu liefern sei, an sich insofern wenigstens Mailand zufolge dieser Bestimmung als Erfüllungsort der Verträge anzu sehen sein sollte für die Unterstellung derselben unter das dor tige (ausländische) Recht sprechen. Allein anderseits fällt in Be tracht, daß die Verträge in der Schweiz abgeschlossen worden sind, und daß die Klägerin sich in der Klagebegründung neben den zür cherischen Platz Usanzen für den Handel in roher Seide, die freilich
nicht etwa als selbständige örtliche Rechtsquelle, sondern nur als generell bestimmter Bestandteil des Vertragsinhaltes aufzufassen sind (vergl. AS 34 II Nr. 75 Erw. 2 S. 640), unwiderspro chen auch auf SOR (Art. 267 und 268) berufen hat. Danach darf unbedenklich angenommen werden, daß die Parteien ihr Ver tragsverhältnis tatsächlich dem schweizerischen Rechte haben unter stellen wollen, und dies ist feststehender Praxis gemäß für dessen Anwendbarkeit entscheidend (siehe Th. Weiß, Berufung, S. 13 ff.). Der Beklagte stützt sein Begehren um gänzliche Abwei 3. - sung der Klage, welche auf teilweise Erfüllung der beiden Kauf verträge (hinsichtlich der 13 in der Zürcher Seidentrocknungs anstalt befindlichen Seidenballen) geht, heute, unter Anerkennung der vorinstanzlichen Feststellungen über die vertragsgemäße Qualität dieser Ware, noch auf die nachstehend erörterten zwei Einreden. a. Er wendet zunächst ein, die Klägerin selbst habe die Verträge insofern nicht gehalten, als sie die Seidenballen nicht, wie als for melle Vertragsbedingung vereinbart worden sei, der Seidentrock nungsanstalt in Lyon zu seiner Verfügung eingeliefert, sondern auf ihren eigenen Namen anderweitig eingelagert habe. Dieser Ver tragsinhalt sei in der Klagebegründung ausdrücklich angegeben und durch die Behaftung der Klägerin bei dieser Angabe, in der Rechts antwort, zur aktengemäßen Tatsache erhoben worden; folglich habe sich das Handelsgericht, indem es annehme, daß jenes Verhalten der Klägerin keine ihr zum Nachteil gereichende Vertragsverletzung bedeute, einer Aktenwidrigkeit schuldig gemacht. Allein diese Auf fassung der Vorinstanz rechtfertigt sich jedenfalls aus der Erwägung, daß die fragliche Vertragsbestimmung bei der gegebenen Aktenlage überhaupt keine Rolle spielt, da der Beklagte die Abnahme der strei tigen Ware feststehendermaßen nicht etwa wegen der Unterlassung ihrer Einlieferung bei der Lyoner Seidentrocknungsanstalt, sondern vielmehr wegen der nunmehr erledigten Bemängelungen ihrer Qua lität verweigert hat. b. Zur Begründung der Verweigerung der Vertragserfüllung macht der Beklagte ferner noch geltend, die Klägerin habe ihrerseits die vertragliche Leistung nicht in gehöriger Weise angeboten, d. h. sich zur Lieferung der Ware niemals bereit erklärt. Nun ist aber in der vereinbarungsgemäßen Sendung der Musterflotten ein- wenn auch bedingtes Lieferungsangebot der Klägerin zu erblicken Es handelt sich dabei, wie heute nicht mehr bestritten ist, um sog. Ausfallsmuster, welche eine Prüfung mit Entscheid über die An nahme der lieferungsbereiten Ware, der Lieferung selbst vorgängig, ermöglichen sollen. Die Sendung dieser Muster kündigte somit die Lieferungsbereitschaft der Klägerin an, und wenn dabei die Aus führung der Lieferung selbst auch noch vom Ergebnis der Muster prüfung des Beklagten abhing, so vermochte dieser Umstand doch offenbar die Rechtswirksamkeit des Lieferungsangebotes als solchen nicht zu beeinflussen für den hier tatsächlich eingetretenen Fall, daß sich die Annahmeverweigerung des Beklagten als unbegründet erweisen sollte. Die Klägerin brauchte daher dieser Annahmever weigerung gegenüber nach Maßgabe der bestehenden Praxis zur Wahrung ihrer vertragsgemäßen Ansprüche keine weitern Schritte zu tun; insbesondere war sie angesichts der bestimmten Erklärung des Beklagten, die Ware nicht anzunehmen, wonach jede weitere Maßnahme als zwecklos erschien, weder zur reellen, noch auch, entgegen der Annahme der Vorinstanz, zu einer wörtlichen Anbie tung der Seidenballen selbst verpflichtet. Es wäre bei dieser Sach lage vielmehr Aufgabe des Beklagten gewesen, zur Rechtfertigung seines Standpunktes den Nachweis zu erbringen, daß die Klägerin in Wirklichkeit, trotz den vereinbarungsgemäßen Musterflottensen dungen, zur Lieferung der gesamten Ware doch nicht bereit gewesen sei. Hiefür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor; gegenteils spricht der vom Handelsgericht hervorgehobene Umstand, daß die Realiste rung der Kaufverträge zufolge des Preisrückgangs der verkauften Ware nach dem Vertragsabschlusse im besonderen Interesse der Klägerin lag, entschieden für die Ernstlichkeit des fraglichen Liefe rungsangebotes. Dieses Lieferungsangebot war somit rechtsgenüglich, sofern es rechtzeitig im Sinne der Verträge erfolgte, und hierüber herrscht, außer, was den Warenballen C. P. T. Nr. 298 betrifft kein Streit. Mit Bezug auf die übrigen 12 Warenballen ist daher der Entscheid des Handelsgerichts, in Abweisung der Berufung des Beklagten, zu bestätigen. 4. Bei Beurteilung der Frage, ob der Ballen C. P. T. Nr. 298 verspätet angeboten worden sei, gegen deren Bejahung seitens der Vorinstanz sich die Berufung der Klägerin richtet,
ist davon auszugehen, daß die Musterflotten dieses Ballens, welcher auf Ende Januar 1908 lieferbar war, feststehendermaßen am 5. Februar 1908 bei der Seidentrocknungsanstalt Mailand ein gegangen und von dieser begutachtet worden sind. Ferner ist unbe stritten, daß die in der Übersendung der Musterflotten liegende Warenanbietung als rechtzeitig erfolgt nur angesehen werden kann, sofern die Lieferung des Ballens selbst nach der ordnungsgemäß erledigten Prüfung dieser Flotten noch innert der vertragsgemäßen Lieferfrist möglich war. Streit herrscht nur darüber, wie diese Frist und ihre Einhaltung zu bestimmen sei. Die Klägerin macht geltend, daß ihr nach Maßgabe des 28 Abs. 3, in Verbindung mit 2 Abs. 2 der Zürcher Platz Ufanzen für den Handel in roher Seide eine Respektfrist von insgesamt 13 (5 8) Tagen über den Bestellungstermin von Ende Januar hinaus zu Gebote gestanden habe und daß sie diese Frist hätte einhalten können, da die Sen dung des Ballenrestes von Lyon nach Mailand innert der nach der Flottenprüfung vom 5. Februar noch verbleibenden Fristdauer möglich gewesen wäre. Sie nimmt also selbst nach der Ver tragsauslegung ihres Zürcher Vertreters im Schreiben an sie vom 15. Januar 1908 offenbar mit Recht an, daß die vertragliche Lieferungsbedingung: lieferbar per Januar franko Mailand auch den Transport der Ware nach Mailand auf den fixierten Liefe rungstermin in sich schließe. Nun kann aber jener Fristbemessung nicht beigepflichtet werden; denn die 8tägige Nachfrist des 25 Abs. 2 der Platz Usanzen könnte nur in Betracht fallen, wenn es sich beim streitigen Warenballen um Ersatzware, d. h. um den Ersatz eines zuvor zurückgewiesenen Ballens handeln würde. Der Nachweis dieser Voraussetzung, welcher der Klägerin oblag, geht jedoch aus den Akten nicht hervor; die Klägerin hat vielmehr jede nähere Aufklärung über die Stellung dieses Ballens im Rahmen des ganzen Vertragsverhältnisses unterlassen. Ist aber demnach nur mit der 5tägigen Respektfrist des 28 Abs. 3 der Platz Usanzen zu rechnen, so liegt die Verspätung des Lieferungsange botes auf der Hand, indem diese Frist ja am Tage des Eintreffens der Musterflotten in Mailand zu Ende ging. Übrigens ist nach den Akten anzunehmen, daß der Klägerin auch die Einhaltung der gemäß 25 Abs. 2 verlängerten Frist nicht möglich gewesen wäre, da der Transport des Seidenballens von Lyon nach Mailand laut Angabe im mehrerwähnten Schreiben des Vertreters der Klägerin vom 15. Januar 1908 10 12 Tage beansprucht hätte, während diese verlängerte Frist ja nur 8 Tage (vom 5. Februar an) be tragen hätte. In diesem Sinne erweist sich auch die Berufung der Klägerin als unbegründet; erkannt: Die Berufungen beider Parteien werden abgewiesen, und es wird damit das Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom 12. Mai 1909 in allen Teilen bestätigt.