Art. 1 Ziff. 2, Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG; Abgrenzung von Arbeiter/Akkordant und Unternehmer im Baugewerbe; Konkurrenz von Selbstverschulden und Verschulden des Haftpflichtigen. Maßgebend ist, ob eine Person wirtschaftlich selbständig auf eigenes Risiko am Unternehmergewinn teilnimmt; fehlt eigene betriebliche Selbständigkeit, liegt kein Akkordant vor (consid. 2). Bei Mitverschulden des Verletzten bleibt Ersatz geschuldet, wenn dem Haftpflichtigen ein eigenes, schwereres Sorgfaltsverschulden zur Last fällt; wer einen besonders gefährlichen Sprengstoff verwendet, muss sich über die Kenntnis der Gefahren und Vorsichtsregeln beim Arbeiter oder dessen Vorgesetzten vergewissern (consid. 3). Ein Armenrechtsgesuch kann von der als Berufungsbeklagten auftretenden Partei noch in der Verhandlung vor Bundesgericht gestellt werden (consid. 5).
übernahm Peteni vom Beklagten das Ausgraben von 200 250 m3 Steinen auf der Allmend, dienlich für Steinbett und Beschotterung der neuen Weganlage, zum Preise von 1½ Fr. per m3; ebenso war vertraglich vereinbart, daß der Beklagte das Werkzeug und den nötigen Sprengstoff liefere. Die Übereinkunft zwischen dem Verunfallten und Peteni ist nur mündlich getroffen worden und der nähere Inhalt nicht genau festgestellt. Aus dem Vertrag des Beklagten mit Peteni ist in erster Linie der enge Zusammenhang zwischen der Erstellung der Straßenanlage und der Steinbrecharbeit ersichtlich: das Sprengen der Steine in dem der Weganlage ganz nahegelegenen Steinbruch fällt sachlich in die Gesamtheit der für den konkreten Straßenbau erforderlichen Arbeiten. Da nun unbestritten ist, daß der Beklagte ein im übrigen dem Haftpflicht gesetze unterstelltes Baugewerbe betreibt, so folgt daraus nach Art. 2 Abs. 1 Nov. z. FHG, daß der Beklagte für die Unfälle von Ar beitern auch dann haftet, wenn er die Arbeiten einem Dritten zur Ausführung übertragen hat . Nach Haftpflichtrecht ist daher das obligatorische Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Peteni vollständig unerheblich, und es wäre ferner das obligatorische Verhältnis zwischen Peteni und dem verunglückten Kläger nur dann von Belang, wenn es erkennen ließe, ob der Kläger Ange stellter oder Arbeiter oder aber selbst wieder Unterakkordant war. Die kantonale Instanz hat aber festgestellt, daß jeder Anhaltspunkt dafür fehle, daß dem Kläger nach seinem Vertrage mit Peteni irgend etwas anderes oblag, als die Besorgung der auf Rechnung und Gefahr des Beklagten auszuführenden Sprengarbeiten. Wird von dem Begriffe der Gefahr abgesehen, so liegt darin eine tatsäch liche Feststellung, welche als Resultat einer nicht aktenwidrigen Würdigung der Zeugenaussagen- für das Bundesgericht als Berufungsinstanz nach Art. 81 OG verbindlich ist. Wird nun berücksichtigt, daß der Kläger ein einfacher Arbeiter ist, ohne Ka pital und ohne eigenes Geschäft, so könnte er auch dann, wenn er zu dieser kleinen Arbeit im Kostenbetrage von rund 300 Fr. sich die zwei Mitarbeiter selbst ausgesucht und engagiert hätte - was dahingestellt bleiben kann wirtschaftlich doch nicht als selb ständiger Unternehmer angesehen werden: er hat nicht den Stein bruch zur selbständigen Ausbeutung übernommen, sondern hatte r das vom Beklagten für den Straßenbau benötigte Steinquan tum zu brechen; er konnte nicht selbständig, auch für Dritte, in diesem Steinbruch Steine sprengen, sondern arbeitete hier aus schließlich für den Beklagten; ganz entsprechend dieser wirtschaftlich unselbständigen Stellung hat er auch Werkzeug und Sprengstoff nicht selbst gestellt, sondern wie jeder Arbeiter vom Betriebsunter nehmer erhalten. Ist aber, gemäß der neueren Praxis (AS 31 II S. 216 ff., 32 II S. 621 ff., 33 II S. 521 ff.), das unter scheidende Merkmal zwischen Arbeitern und Angestellten einerseits und Unternehmern und Akkordanten im Sinne der Haftpflichtgesetze anderseits, darin zu suchen, ob jemand in wirtschaftlich selbständiger Stellung Anteil am Unternehmergewinn und am Risiko des Unter nehmers habe, so kann kein Zweifel darüber bestehen, daß der heu tige Kläger kein Akkordant im Sinne des Haftpflichtrechtes ist. 3. Die zweite Einwendung, welche der Beklagte gegen den Kläger erhebt, ist diejenige des Selbstverschuldens. Auf Grund der Zeugenaussagen stellt die kantonale Instanz fest, daß der Kläger beim Herausbohren eines nicht losgegangenen Chedditschusses ver unglückt sei; diese Arbeit sei, insbesondere mit Eisenstangen oder Eisenbohrern, eine sehr gefährliche, und es sei anzunehmen, daß dies dem Kläger als Steinbrecher, so gut wie den andern Arbeitern, habe bekannt sein müssen. Der erstinstanzlich einvernommene Ex perte bemerkte, daß Chedditpatronen, die nicht losgegangen seien, überhaupt nicht mehr herausgebohrt werden dürfen; Sprengpulver sei vor dem Herausbohren zu durchnässen. An dieses Verschulden des Klägers knüpft die Vorinstanz immerhin nicht die Folge der Klageabweisung, sondern nur diejenige der Reduktion der Klage forderung, da dem Verschulden des Klägers ein schwereres Ver schulden des Beklagten gegenüberstehe, der die Arbeiter vor dieser gefährlichen Arbeit gar nicht gewarnt habe. Hiezu ist in rechtlicher Hinsicht folgendes zu bemerken: Die Feststellung der Vorinstanz über die Gefährlichkeit des Herausbohrens von Sprengschüssen ist tatsächlicher Natur und nicht aktenwidrig, daher für das Bundes gericht verbindlich. Auch der Auffassung der Vorinstanz, daß die Gefährlichkeit dem Kläger habe bekannt sein müssen, ist beizu pflichten. Denn daß das Herausbohren nicht losgegangener Spreng schüsse gefährlich ist, ist allgemein, auch dem Nichtfachmann, be
kannt. Entweder hat nun der Kläger trotz mangelnder Fachkennt nisse eine Arbeit unternommen, deren Gefährlichkeit allgemein be kannt ist, worin offenbar ein Verschulden liegt, oder dann hat er die nötigen Fachkenntnisse besessen, aber schuldhafterweise im kon kreten Falle die nötige Vorsicht nicht walten lassen. In beiden Fällen kann das Verschulden des Klägers aber deshalb nicht zur Klageabweisung führen, weil in der Tat auch den Beklagten ein Verschulden trifft. Entscheidend ist dabei freilich noch nicht der Um stand, daß er die Arbeiter beim Sprengen nicht überwachte, da er dann, wenn Peteni sein Unterakkordant gewesen wäre, diese Auf sicht wohl dem letztern hätte überlassen dürfen. Dagegen ist dem Beklagten als Verschulden anzurechnen, daß er, ohne irgend welche Belehrung oder Überwachung, zur Benützung im betreffenden Steinbruch einen Sprengstoff lieferte, der besonders empfindlich ist, sodaß z. B. solche Sprengschüsse auch nicht mit den für Spreng pulver vorgeschriebenen Vorsichtsmaßnahmen herausgebohrt werden dürfen: ein Unternehmer, der auf Grund eines Arbeitsvertrages einen solchen besonders gefährlichen Sprengstoff auf einem Arbeits platz bereitstellt, ist zum mindesten pflichtig, sich darüber zu infor mieren, ob der Arbeiter oder sein Vorgesetzter die damit verbunde nen besonderen Gefahren und die nötigen Vorsichtsmaßregeln kenne. Dafür, daß der Beklagte dieser Pflicht nachgekommen sei, liegt aber gar kein Anhaltspunkt vor. 4. Infolge des gänzlichen Verlustes des Augenlichts ist der Kläger, nach der Feststellung der kantonalen Instanz, als gänzlich arbeitsunfähig anzusehen. Im weitern nimmt die Vorinstanz an, daß der Kläger jedenfalls so viel als ein gewöhnlicher Tagelöhner, d. h. etwa 4 Fr. im Tag, verdient habe. Der jährliche Verdienst ausfall betrüge somit schon bei 250 Arbeitstagen rund 1000 Fr., und das einer solchen Rente entsprechende Kapital würde, wenn der Kläger, wie in der Administrativuntersuchung bemerkt ist, im Jahre 1885 geboren ist, einen Betrag von über 19,000 Fr. aus machen. Mit Recht hat daher die kantonale Instanz wegen des Mit verschuldens des Klägers vom Haftpflichtmaximum von 6000 Fr. nur einen geringen Abzug, von 500 Fr., gemacht. Zu diesem Betrag sind dem Kläger noch die Spitalkosten im Betrag von 252 Fr. 50 Cts., welche quantitativ nicht bestritten sind, zuzusprechen. 5. Das Armenrechtsgefuch ist materiell begründet. Da der Kläger sich in der Stellung des Berufungsbeklagten befindet, ist diesem Gesuche zu entsprechen, obschon das Gesuch erst in der mündlichen Verhandlung gestellt worden ist; erkannt: Die Berufung ist abgewiesen und das Urteil des Appellations und Kassationshofes des Kantons Bern vom 21. Januar 1909 in allen Teilen bestätigt.