Art. 10 der bernischen Kantonsverfassung; Art. 8 und 10 der bernischen ZPO: Zuständigkeit zur Beurteilung der Ablehnung des gesamten Obergerichts; formelle Rechtsverweigerung und Gewaltentrennung. Der Große Rat hat bei einem gegen das gesamte Appellations- und Kassationsgericht gerichteten Rekusationsgesuch nicht materiell zu prüfen, ob die Ablehnungsgründe begründet sind; er hat vielmehr lediglich das gesetzlich vorgesehene außerordentliche Gericht zu bestellen. Ein Überschreiten dieser Kompetenz durch Abweisung bzw. Nichtbehandlung des Gesuchs verletzt die Rechtshilfe und die Gewaltentrennung. Die Berufung auf Chikanefall oder notorische Querulanz vermag die gesetzlich vorgesehene Zuständigkeitsordnung nicht zu durchbrechen; eine Gleichbehandlungsverletzung liegt vor, wenn Eingaben allein wegen der Person des Gesuchstellers ohne sachliche Prüfung beiseitegelegt werden (consid. 2–5).
rung wurde zunächst (am 9. Mai) vom Appellations und Kassa tionshof durch Vermittlung der Justizdirektion an den Großen Rat gewiesen, dann aber (am 19. Mai) von dieser letztern Be hörde dem Regierungsrat zum Bericht und Antrag übermittelt. Der Regierungsrat holte seinerseits eine Vernehmlassung des Appellations und Kassationshofes ein und beschloß sodann am 5. August 1908, beim Großen Rate den Antrag zu stellen, es sei über das Rekusationsgesuch Leuenbergers zur Tagesordnung zu schreiten. Am 12. November 1908 reichte der Rekurrent beim Appella tions und Kassationshofe ein ausführliches, an das von dem Tit. Großen Rate des Kantons Bern, gemäß 10 P. zu wäh lende außerordentliche Gericht, eventuell an die kompetente Behörde gerichtetes Rekusationsgesuch ein, worin die von Leuenberger gel tend gemachten Rekusationsgründe folgendermaßen formuliert sind:
Rechtsschutz finden dürfe. Im vorliegenden Falle handle es sich um ein durchaus ungenügend motiviertes Gesuch, das daher nicht zu berücksichtigen sei; b) in Bezug auf die Eingabe vom 12. November 1908: Daß die Mitglieder des Obergerichts als Zeugen angerufen seien, bilde nach konstanter Praxis keinen Rekusationsgrund. Ebenso wenig, daß dieselben sich, wie Leuenberger behaupte, bereits über die Streitsache ausgesprochen hätten. Wenn endlich geltend ge macht werde, die Mitglieder des Obergerichts seien am Ausgang des Prozesses interessiert, wobei an das Disziplinarurteil vom 30. September 1905 und die vom Rekurrenten seither unternom menen Schritte erinnert werde, so könne auch hierin ein ernst hafter Rekusationsgrund nicht gefunden werden. Erscheine demnach das Rekusationsgesuch Leuenbergers als von vornherein unbegründet, so sei auf dasselbe nicht einzutreten. Diese Lösung sei um so mehr gerechtfertigt, als Leuenberger an Prozeßsucht leide, weshalb er denn auch schon am 30. November 1906 anläßlich einer andern Angelegenheit in einem gerichtsärzt lichen Gutachten des Direktors der Irrenanstalt Waldau , Pro fessor von Speyer, als ein unglücklicher, kranker Querulant bezeichnet worden sei. Bloß um der Grillen des Rekurrenten willen dürfe der Große Ral im vorliegenden Falle das außer ordentliche Gericht nicht ernennen, zumal dies doch nur zur Ab weisung des Rekusationsgesuches führen würde. Es werde daher beantragt, über das Gesuch Leuenbergers zur Tagesordnung zu schreiten. 2. Aus dem Referat des Präsidenten der Justiz kommission: a) in Bezug auf die Eingabe vom 6. Mai 1908: Der Große Rat sei vor die Frage gestellt, ob er gestützt auf die von Leuenberger vorgenommene Rekusation der sämtlichen Mitglieder des Appellationshofes sich in die Lage versetzt fühle, ein Extra gericht zu ernennen ein Fall, der jedenfalls seit Jahren nicht vorgekommen sei. Man werde natürlich ein solches Gesuch etwas näher anfehen; denn es sei klar, daß die Einsetzung eines solchen Extragerichtes eine große und kostspielige Sache sei, die doch einigermaßen zur Bedeutung der Angelegenheit in einem richtigen Verhältnis stehen sollte. Man habe daher das Rekusa tionsgesuch Leuenbergers etwas näher geprüft. Der Große Rat habe zwar nicht materiell zu prüfen, ob die Beschwerdegründe zutreffen oder nicht , aber er sei doch kompetent, zu untersuchen, ob überhaupt ein Rekusationsgesuch im Sinne des Gesetzes vor liege. Dies sei hier wegen mangelnder Begründung des Gesuches zu verneinen und es sei daher über die Eingabe Leuenbergers ohne weiteres zur Tagesordnung zu schreiten. b) in Bezug auf die Eingabe vom 12. November 1908: In dieser neuen Eingabe habe Leuenberger sein Rekusationsgesuch gegenüber dem Appellationshof erneuert und es einigermaßen, wenigstens formell, rein äußerlich begründet. Wenn man aber seine Rekusationsgründe prüfe und mit den Akten vergleiche, werde man sich auf den ersten Blick sagen müssen, daß sie offen bar aus der Luft gegriffen und nicht stichhaltig seien. Es entstehe nun aber die Frage, ob der Große Rat überhaupt die Begrün detheit der Rekusationsgründe prüfen dürfe. Der Große Rat habe bei Rekusationsbegehren gegen den Appellationshof die Sache lediglich an ein von ihm zu ernennendes Extragericht weiterzu leiten, und man könne sich fragen, ob er überhaupt untersuchen dürfe, ob die Rekusation voraussichtlich begründet sei oder nicht. Allein man habe sich gesagt, es könne doch nicht angehen, daß staatliche Behörden sich mit Gesuchen befassen müssen, die sich auf den ersten Blick als unhaltbar herausstellen. Es gebe da ein gewisses Notwehrrecht der Behörden; sonst würde man mit derartigen Gesuchen noch viel mehr überschwemmt, als es jetzt schon der Fall sei. Und wenn es sich um eine Persönlichkeit handle, über die ein psychiatrisches Gutachten vorliege, das sie als einen unglücklichen, kranken Querulanten bezeichne, so müsse man dieses Notwehrrecht der staatlichen Behörden noch viel mehr anerkennen und ihnen das Recht zugestehen, wenigstens zu sehen, ob die Eingabe begründet sei oder nicht. Es sei übrigens diese Möglichkeit auch in analogen Fällen im Prozeß vorgesehen. Im Beschwerdeverfahren werde eine Beschwerde einfach ad acta gelegt und der beschwerdebeklagten Partei nicht einmal zugewiesen, wenn ihre Grundlosigkeit von vornherein außer Frage stehe. Es sei also im Prozeßrecht der Fall vorgesehen, daß nicht jeder Fetzen Papier,
der an das Gericht oder eine andere Behörde gelange, unbesehen weitergeleitet werden müsse, sondern es werde zunächst untersucht, ob ihm die gewollte Bedeutung zukomme oder nicht. So müsse auch hier der Große Rat das Recht haben, sich ein Urteil zu bilden, ob man es überhaupt mit einem ernsten Rekusationsgrund zu tun habe oder nicht. Wenn man diese Prüfung vornehme, komme man ohne weiteres zur Überzeugung, daß die angeführten sogenannten Rekusationsgründe absolut haltlos seien. Vor allem sei nicht einzusehen, wieso die Mitglieder des Appellationshofes irgendwie an der Frage mitinteressiert sein sollten, ob der Ge richtspräsident III sich zu Recht oder Unrecht mit der Angelegen heit Rindlisbacher gegen Leuenberger befaßt habe. Das sei kein Beschwerdegrund. Ferner werde geltend gemacht, der Appellations hof habe bereits als Richter funktioniert. Nun handle es sich aber um ein Beschwerdeverfahren, in welchem nichts anderes vorliege, als die Beschwerde gegen den Gerichtspräsidenten III, in welchem noch nichts gegangen sei und in welchem der Appellationshof unmöglich bereits geurteilt haben könne, Als weiterer Rekusations grund werde angeführt, daß Mitglieder des Appellationshofes als Zeugen angerufen seien. Ein Richter, der in einem Prozeß als Zeuge funktioniert habe, könne allerdings rekusiert werden, aber es sei durch obergerichtliches Urteil längst festgestellt, daß, wenn auch eine Gerichtsperson in einer Prozeßschrift als Zeuge ange rufen sei, sie gleichwohl als Richter funktionieren könne, solange sie nicht als Zeuge funktioniert habe. Im vorliegenden Fall habe sich Leuenberger allerdings in verschiedenen Punkten auf das Zeugnis von Mitgliedern des Gerichtes berufen, aber es sei noch gar nicht sicher, daß die Betreffenden wirklich als Zeugen abge hört werden können und müssen. Voraussichtlich werde gar keine Zeugeneinvernahme stattfinden, und die bloße Tatsache der An rufung dieser Mitglieder des Appellationshofes als Zeugen genüge nicht, um sie zu rekufieren. Somit feien die angeführten Rekusa tionsgründe ohne weiteres hinfällig. Nun entstehe die Frage: Solle der Große Rat in dieser sichern Voraussicht das Extrage richt ernennen, den ganzen Apparat in Bewegung setzen, damit das Gericht, das natürlich gewisse Kosten verursachen würde, er kläre, die Sache sei nichts? Soweit könne der Große Rat nicht gehen, sondern er müsse sich die Kompetenz anmaßen , die Sache zu prüfen, um ein weiteres Vorgehen zu vermeiden, dessen nega tives Resultat von vornherein in sicherer Aussicht stehe. Leuenberger möge dann den staatsrechtlichen Rekurs ergreifen und es sei gewärtigen, ob das Bundesgericht die ablehnende Haltung des Großen Rates allfällig als eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte auffassen werde. Der Sprechende glaube es nicht; denn Leuenberger sei in Lausanne so gut bekannt wie in Bern. Im schlimmsten Falle hätte sich der Große Rat eben zu fügen. Allein der Berichterstatter halte dafür, man solle einen so komplizierten Apparat nicht in Bewegung setzen, bis die Notwendigkeit dazu vorliege. Darum empfehle die Justizkommission dem Großen Rate in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat, über das Gesuch Leuenbergers zur Tagesordnung zu schreiten. C. Gegen den Beschluß des Großen Rates vom 8. Februar 1909 hat Leuenberger rechtzeitig und formrichtig den staatsrecht lichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: Es sei der Große Rat des Kantons Bern, bezw. es seien die zuständigen Behörden des Kantons Bern pflichtig zu erklären, auf das Rekusationsgesuch des Fürsprecher Leuenberger gegen die Mitglieder des Appellations und Kassationshofes einzutreten es sei demnach ein außerordentliches Gericht zu bestellen, damit solches über die Zulässigkeit der Rekusation zu entscheiden habe, eventuell: die Schlußnahme des Großen Rates vom 8. Fe bruar 1909 sei aufzuheben, und dem Großen Rate Weisung zu er teilen, die Angelegenheit materiell zu behandeln, unter Kostenfolge. Der Rekurs wird damit begründet, daß ein Übergriff des Großen Rates in das Gebiet der richterlichen Gewalt und damit eine Verletzung des in der bernischen Kantonsverfassung aufge stellten Grundsatzes der Gewaltentrennung, ferner Verweigerung der gesetzlichen Rechtshülfe und Willkür, vorliege. In seiner Vernehmlassung auf den Rekurs hat der Re gierungsrat des Kantons Bern erklärt: im Hinblick auf die Tat sache, daß der Rekurrent notorischer Querulant sei, beschränke er sich darauf, die Begründetheit der vorliegenden Beschwerde, speziell des Vorwurfes der Rechtsverweigerung, zu bestreiten und den An trag zu stellen:
Es sei auf den vorliegenden Rekurs nicht einzutreten, bezw. es sei derselbe als unbegründet abzuweisen. Der Appellations und Kassationshof des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen zum Rekurse verzichtet. Der Große Rat des Kantons Bern hat von der an ihn er gangenen Einladung zur Vernehmlassung ebenfalls keinen Gebrauch gemacht. Die einschlägigen Bestimmungen der bernischen 3PO (revidiertes Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Zivilrechts streitigkeiten vom 3. Juni 1883) lauten: 8 (soweit hier in Betracht kommend): Eine Gerichtsperson soll an der Verhandlung und Beurteilung eines Streites nicht teilnehmen: 2) wenn sie am Ausgange des Streites ein unmittelbares oder mittelbares Interesse hal; 4) wenn sie für eine Partei in dem obschwebenden Rechtsstreite als Vormund, Anwalt oder Bevollmächtigter verhandelt, oder in erster Instanz als Richter geurteilt hat oder als Zeuge aufgetreten ist, sowie wenn sie in der Streitsache Rat erteilt hat; 10.. Wird ein Amtsgericht in seiner Gesamtheit oder in der Mehr abge heit seiner Mitglieder die Ersatzmänner eingerechnet lehnt, so soll der Appellations und Kassationshof darüber ur teilen, welche Behörde dann, falls die Rekusation erkannt wird, gleichzeitig die Beurteilung der Sache dem Amtsgerichte eines der nächstgelegenen Bezirke übertragen soll. Tritt endlich der letztvorgesehene Fall bei dem Appellations und Kassationshof ein, so entscheidet ein von dem Großen Rate aus der Zahl der Gerichtspräsidenten des Kantons gewähltes außerordentliches Gericht über die Zulässigkeit der Rekusation. Wenn die Ablehnung begründet erfunden wird, so urteilt ein auf die gleiche Weise zusammengesetztes außerordentliches Gericht auch in der Hauptsache. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da der Beschluß des Großen Rates vom 8. Februar 1909 als solcher nicht begründet ist, der Rekurrent aber hinsich lich der grundlegenden Erwägungen auf das stenographische Bülletin der erwähnten Behörde verwiesen wurde, und da gemäß diesem Bülletin, nach Anhörung der beiden Berichterstatter, deren Antrag stillschweigend , also ohne Diskussion, zum Beschluß er hoben worden ist, so müssen die Motive des großrätlichen Be schlusses in den Voten jener beiden Berichterstatter gesucht werden. Es ist daher zu prüfen, ob auf Grund der in diesen Voten ent haltenen Erwägungen die angefochtene Schlußnahme vor den in Betracht kommenden Verfassungsgrundsätzen standhalte. 2.- Nun hat im Großen Rate, nach dem erwähnten steno graphischen Bülletin, der erste der beiden Berichterstatter ausdrück lich anerkannt, daß der Große Rat zur materiellen Prüfung eines Rekusationsgesuches wie des vorliegenden nicht kompetent sei, son dern daß diese Prüfung grundsätzlich einzig dem zu ernennenden außerordentlichen Obergericht zustehe; und ebenso ausdrücklich hat der zweite Berichterstatter anerkannt, daß der Große Rat nicht materiell zu prüfen habe, ob die Beschwerdegründe (sollte wohl heißen Rekusationsgründe ) zutreffen oder nicht , sondern daß er beim Vorliegen eines das gesamte Obergericht oder die Mehrheit der Oberrichter betreffenden Rekusationsgesuches lediglich kompetent sei, die Sache an ein von ihm zu ernennendes Extragericht weiterzuleiten . Dies ist denn auch der unverkennbare Standpunkt des Gesetzes, welches (in 10 Abs. 2 der ZPO) den Entscheid über die Zulässigkeit der Rekusation dem vom Großen Rate zu wählenden außerordentlichen Gerichte , also nicht dem Großen Rate selber, zuweist. Angesichts dieser unzweideutigen Gesetzesbe stimmung mußte die vom zweiten Berichterstatter dennoch aufge worfene Frage, ob der Große Rat überhaupt die Begründetheit der Rekusationsgründe prüfen dürfe, ohne weiteres verneint werden. Wenn sich die Berichterstatter trotzdem sagten , es könne doch nicht angehen , daß staatliche Behörden sich mit Gesuchen befassen müßten, die sich auf den ersten Blick als unhaltbar herausstellen, und es müsse sich daher der Große Rat die Kompetenz an maßen, die Sache zu prüfen , usw., so liegt hierin eine petitio principii, mit welcher gegen den klaren Gesetzestext nicht anzu kämpfen ist. Daß sich übrigens staatliche Behörden mit Gesuchen, die sich auf den ersten Blick als unhaltbar herausstellen, überhaupt
nicht zu befassen brauchten, ist ein Satz, der auch in andern Ge bieten der Rechtspflege oder der Staatsverwaltung, also ganz ab gesehen von der zitierten Bestimmung der bernischen ZPO, in dieser Allgemeinheit wenigstens, nicht anerkannt werden kann. Wenn der mehrerwähnte zweite Berichterstatter des Großen Rates sich darauf beruft, daß z. B. im Beschwerdeverfahren eine Be schwerde, deren Grundlosigkeit sich ohne weiteres ergebe, einfach ad acta gelegt werde, so ist demgegenüber zu bemerken, daß ein solches Verfahren, falls es überhaupt zulässig sein sollte nach 365 der bernischen ZPO kann bei offensichtlich unbegründeten Beschwerden lediglich von der Einholung einer Vernehmlassung Umgang genommen werden doch auf alle Fälle nur von der jenigen Behörde gehandhabt werden darf, welcher der materielle Entscheid über die Begründetheit der Beschwerde zusteht. Im vor liegenden Falle wurde nun aber vom Großen Rate über ein Ge such zur Tagesordnung geschritten , dessen Begründetheit von einern andern Behörde (nämlich von dem zu wählenden außer ordentlichen Obergericht) zu prüfen gewesen wäre; diejenige Maß nahme aber, die dem Großen Rate laut Gesetz obgelegen hätte, nämlich die Wahl bezw. Ernennung jener andern Behörde, würde einfach unterlassen. Hierin liegt sowohl eine bundesver fassungswidrige formelle Rechtsverweigerung, d. h. eine Verweigerung der gesetzlichen Rechtshülfe, als auch ein Übergriff in das Gebiet der richterlichen Gewalt und damit eine Verletzung des in Art. 10 der Kantonsverfassung auf gestellten Grundsatzes der Gewaltentrennung. Der Große Rat hatte nach den einschlägigen Bestimmungen der ZPO über die materielle Begründetheit des Rekusationsgesuches keinen Entscheid zu fällen, sondern lediglich die Wahl des mit diesem Entscheid betrauten Gerichtshofes vorzunehmen, was höchstens eine Prüfung darüber voraussetzte, ob ein formell gültiges Rekusationsgesuch vorliege. Die formellen Erfordernisse eines gültigen Rekusations gesuches (wozu vor allem die Rekusationserklärung und sodann die Berufung auf einen oder mehrere der sieben gesetzlich vorge sehenen Rekusationsgründe gehörte) waren nun aber bei der Eingabe des Rekurrenten vom 12. November 1908 (im Gegen satz zu derjenigen vom 6. Mai 1908) offenbar erfüllt, und es ist denn auch von den Berichterstattern des Großen Rates zweite Eingabe des Rekurrenten in formeller Beziehung durchaus nicht bemängelt worden. Ein weiteres Prüfungsrecht aber, insbe sondere ein materielles Vorprüfungsrecht, d. h. ein Recht zur Prüfung der Frage, ob das Rekusationsgesuch Aussicht habe, von dem zu ernennenden außerordentlichen Obergerichte gutgeheißen zu werden, stand dem Großen Rate nicht zu. 3. Demgegenüber können auch die von den Berichterstattern des Großen Rates geltend gemachten Opportunitätsgründe nicht als durchschlagend anerkannt werden. Allerdings mag es in opportun erscheinen, wenn bloß zur Prüfung eines sich von vorn herein als unbegründet darstellenden Rekusationsgesuches ein aus der Zahl der Gerichtspräsidenten des ganzen Kantons gewähltes außerordentliches Obergericht konstituiert werden muß. Allein ab gesehen von der hier nicht zu erörternden Frage, ob es sich im vorliegenden Falle wirklich um ein von vornherein unbegründetes Rekusationsgesuch handelte, ist zu konstatieren, daß jenes Ver fahren eben vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgeschrieben worden ist, wobei offenbar von der Ansicht ausgegangen wurde, es ge fährde das Ansehen der Justiz weniger, wenn das eine oder andere Mal zur Prüfung eines unbegründeten Rekusationsgesuches wie sich der zweite Berichterstatter des Großen Rates aus drückt ein komplizierter Apparat in Bewegung gesetzt werde, als wenn auch nur ein einziges Mal das Gefühl aufkommen könne, es sei nicht möglich, zur Beurteilung gewisser Rechtsbe gehren einen unbefangenen Richter zu finden. Übrigens ist zu bemerken, daß auch vom reinen Opportuni tätsstandpunkte aus betrachtet die Ausführungen der mehrer wähnten Berichterstatter des Großen Rates keineswegs unanfecht bar sind. Insbesondere muß es gewiß auffallen, wenn der zweite Berichterstatter gegenüber dem Rekusationsgesuche Leuenbergers ein gewisses Notwehrrecht der staatlichen Behörden in Anspruch nimmt und von der Gefahr spricht, daß die Behörden mit der artigen Gesuchen noch viel mehr überschwemmt werden könnten, als es jetzt schon der Fall sei, während er doch im ersten Teile seines Referates selber anerkennt, daß der Fall einer Rekusation des gesamten Obergerichtes äußerst selten sei.
Auch wurde übersehen, daß der Rekurrent in seiner Beschwerde vom 6. Mai 1908 förmlich beantragt hat, es seien die sämt lichen bis dato ergangenen Kosten u. a. dem Appellations und Kassationshofe bezw. dem einen oder andern Mitgliede desselben aufzuerlegen. Daß unter solchen Umständen die Mitglieder des Appellations und Kassationshofes am Ausgange des Streites interessiert seien, konnte somit immerhin behauptet werden, ohne daß diese Behauptung von vornherein als von einem des Ver nunftgebrauches beraubten Menschen herrührend und daher als eine rechtlich nicht zu berücksichtigende Äußerung aufzufassen war. Ob dieselbe aber richtig sei, hatte, wie bereits dargetan, nicht der Große Rat, sondern einzig das von ihm zu ernennende außer ordentliche Obergericht zu entscheiden. 6. Ist demnach der Rekurs Leuenbergers grundsätzlich gut zuheißen, so hat dies die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Folge. Dagegen bedarf es bei dieser Sachlage keiner förmlichen Weisungen an den Großen Rat, wie sie der Rekurrent in seinem Rekurse beantragt hat. Das von der genannten Behörde in dieser Angelegenheit nunmehr einzuschlagende Verfahren ergibt sich ohne weiteres aus den vorstehenden Erwägungen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und der Beschluß des Großen Rates des Kantons Bern vom 8. Februar 1909 als verfassungs widrig aufgehoben. 3. Materielle Rechtsverweigerung (Willkür). Déni de justice d'ordre matériel (décision arbitraire). Vergl. Nr. 112 Erw. 2 und Nr. 116 Erw. 1.