Art. 111 und 112 OR; Befehlsverfahren nach kantonalem Prozessrecht; Naturalleistung und Zwangsvollstreckung. Eine richterliche Anordnung, mit welcher der Schuldner zur Erfüllung einer vertraglichen Leistung in natura angehalten wird, verstößt nicht schon deshalb gegen Bundesrecht, weil sie im summarischen Befehlsverfahren ergeht. Der Entscheid Muggli v. Gerber ist nicht dahin zu verstehen, daß bei Tun- und Unterlassungsverbindlichkeiten nur Schadenersatz und niemals Realerfüllung verlangt werden dürfte (consid. 2). Unzulässig ist lediglich ein direkter oder indirekter Zwang gegen die Person des Schuldners; eine bloße Androhung künftiger, erst noch vom Richter näher zu bestimmender Vollstreckungsmaßnahmen stellt für sich allein noch keine bundesrechtswidrige Naturalexekution dar (consid. 2).
anzugeben, denen er vom 9. Oktober 1906 bis 20. November 1908 Addiermaschinen Conto" geliefert hat, mit gleichzeitiger Angabe der Nummern dieser Maschinen, unter der Androhung, daß nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist J. Aumund berechtigt wäre, auf Kosten des Landolt diese Feststellungen aus den Büchern und Pa pieren des Landolt durch einen gerichtlichen Experten machen zu lassen. Auf eine von Landolt gegen diese Verfügung ergriffene Be schwerde hin fällte am 20. Februar 1909 die Rekurskammer des zürcherischen Obergerichts folgenden Entscheid: Der Rekurs ist unbegründet und es wird dem Impetraten neuerdings eine zehntägige Frist (von der Mitteilung dieses Be schlusses an) angesetzt, um Dispositiv 1 der vorinstanzlichen Ver fügung nachzukommen, ansonst der Petent berechtigt wäre, die Vorlegung sämtlicher Bücher, Verträge und Korrespondenzen, die sich auf den Verkauf der streitigen Addiermaschinen Conto be ziehen, zu verlangen, um selbst oder eventuell durch einen gericht lich bestätigten Sachverständigen die nötigen Erhebungen im Sinne des Klagepetitums zu machen. Aus den Erwägungen dieses Entscheides ist ersichtlich, daß auch die Rekurskammer die zu erlassende Verfügung als einen Befehl im Sinne von 577 Ziff. 1 RPflG auffaßte. Die angeführte Gesetzesbestimmung lautet: Das Befehlsverfahren ist zulässig .... zur schnellen Handhabung klaren Rechtes bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsäch lichen Verhältnissen. Ferner bestimmt 579 RPflG: Die Verfügungen im Befehlsverfahren können bestehen:
tionieren, hier nicht anwendbar seien. Indessen bedeutet der ange fochtene Entscheid keine nach dieser Auslegung der Art. 111 und 112 OR unzulässige Naturalexekution, und es liegt daher auch z. Zt. keine Veranlassung vor, die im genannten Urteil vertretene Rechtsauffassung einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Zunächst ist von jenem Standpunkt aus nichts dagegen einzu wenden, daß dem Rekurrenten überhaupt richterlich befohlen wird, in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung innert Frist dem Rekursbeklagten die sogenannten Referenzenlisten anzufertigen und zu übergeben. Dieses Urteil Muggli gegen Gerber ist nämlich, wie der ganze Zusammenhang der Erwägungen zeigt, nicht dahin zu verstehen, daß bei den auf ein Tun oder Nichttun gerichteten Ver bindlichkeiten nach Art. 111 und 112 OR der Schuldner über haupt nur zu Schadenersatz und nicht zur Naturalleistung ver urteilt werden könne (weil der bloße Verzug eine Umwandlung der ursprünglichen Verpflichtung zur Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung in eine Verpflichtung zu Schadenersatz bewirkt hätte). Wenn auch, was speziell die Verpflichtung, etwas zu tun, anbelangt, der Wortlaut von Art. 111 Satz 1, gleich seinem Vorbilde, dem Art. 1142 des französischen Code civil, der Annahme Vorschub leistet, daß es ins Belieben des Schuldners gelegt sei, durch die bloße Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit deren Umwandlung in eine Verpflichtung zu Schadenersatz herbei zuführen und daß eine Verurteilung zur Realerfüllung ausge schlossen sei, so ist doch eine solche auch praktisch durchaus unan nehmbare Interpretation schon im Anwendungsgebiete des Code civil in Doktrin und Praxis ganz überwiegend abgelehnt worden (vergl. Krell in der Zeitschrift für französisches Zivilrecht, 19 S. 162 ff., speziell 175 ff.), und sie wollte auch im Urteil Muggli gegen Gerber nicht für das OR vertreten werden. Konnte aber demnach der Rekurrent ohne Verstoß gegen Art. 111 durch den ordentlichen Richter zur Erfüllung der fraglichen Leistung in natura verurteilt werden, so muß es auch zulässig sein, daß ihm dies durch einen Befehl des summarischen Verfahrens befohlen wird. Es kann sich nur fragen, ob die mit dem Befehl verknüpfte Androhung als eine unstatthafte Exekution im Sinne des Urteils Muggli gegen Gerber sich darstellt. Auch dies ist aber zu ver neinen. Die Androhung geht dahin, daß beim Ungehorsam des Rekur renten der Rekursbeklagte berechtigt sei, die Vorlegung der erfor derlichen Materialien vom Rekursbeklagten zu verlangen, um selbst oder durch einen Sachverständigen die nötigen Erhebungen zu machen. Es ist klar, daß in dieser im zweiten Satz von Art. 111 ausdrücklich vorgesehenen Art der Vollstreckung vertretbarer Lei stungen an sich weder ein direkter noch ein indirekter Zwang gegen die Person des Rekurrenten liegt: die Erstellung der Referenzen listen durch den Rekursbeklagten selber oder einen Sachverständigen setzt freilich eine gewisse Mitwirkung des Rekurrenten die Vor voraus. Was aber zu ge legung der nötigen Materialien schehen habe, falls der Rekurrent sich in dieser Beziehung renitent verhalten sollte, ist im angefochtenen Entscheide noch nicht vorge sehen, sondern wird nötigenfalls vom Richter erst noch zu bestim men sein. Auch in diesem Punkte kann daher von einer bundes rechtlich unzulässigen Realvollstreckung nach den Ausführungen des Urteils in Sachen Muggli gegen Gerber zur Zeit jedenfalls keine Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.