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88. Arteil vom 30. Dezember 1908 in Sachen Viehzuchtgenossenschaft Volketswil, Kl. u. Ber. Kl., gegen Bühler, Bekl. u. Ber. Bekl. Kauf (eines Zuchtstiers). Wandelungsklage (wegen mangelnder Zeugungsfähigkeit). Anwendbarkeit eidg. Rechts. Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Art. 246 OR. Garantiefrist. Unzulässigkeit neuer Be weismittel vor Bundesgericht. Art. 80 0G. A. Durch Urteil vom 4. September 1908 hat das Handels gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An trag auf Gutheißung der Klage, eventuell Rückweisung der Akten zur Abnahme der offerierten Beweise. C. Der Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
89. Der Beklagte verkaufte der Klägerin Anfangs Juni 1907 einen Zuchtstier Sultan und übergab ihr denselben am 11. Juni. Die Beklagte ließ dem Stier vom 11. Juni 1907 bis Mitte Fe bruar 1908 in 185 Malen 56 Kühe oder Rinder zuführen, er zielte aber niemals eine Befruchtung. Am 9. Februar 1908 teilte sie dies dem Beklagten mit. Der selbe erklärte sich bereit, den Stier zurückzunehmen, wenn die Klägerin bei ihm einen andern Stier kaufe und man über den Preis des letztern einig werde. Eine solche Einigung kam jedoch nicht zu Stande. Die Klägerin verlangt nun wegen mangelnder Zuchtfähigkeit des Stieres Zurücknahme desselben und Rückerstattung des zahlten Kaufpreises von 1355 Fr. nebst Zins, sowie Ersatz des von ihr verwendeten Futtergeldes (14 Fr. per Woche). Der Beklagte bestreitet das Vorhandensein des behaupteten Mangels und erhebt gegenüber der Mängelrüge die Einrede der Verspätung. Er beruft sich auf einen Garantieschein, den er der Klägerin am 11. Juni 1907 ausgestellt habe und in welchem er die Zuchtfähigkeit des Stieres nur für eine Dauer von 28 Tagen garantiert habe. Er produziert eine Abschrift dieses Garantiescheines. Die Klägerin beruft sich ihrerseits auf einen Brief vom 4. Juni 1907, in welchem sie die Zuchtfähigkeit des Stieres ausbedungen habe.
90. Daß die vorliegende Streitsache nach eidgenössischem Recht zu entscheiden ist, wird von beiden Parteien anerkannt und ist auch sonst nicht zu bezweifeln, da feststehendermaßen das Konkordat über die Viehhauptmängel, welchem der Kanton Zürich beigetreten ist, auf den Mangel der Zeugungsfähigkeit bei Stieren sich nicht bezieht. Vergl. AS 23 S. 1820 Erw. 2.
91. In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß die Klage sogar bei Vorhandensein des von der Klägerin behaupteten Man gels nur dann gutgeheißen werden kann, wenn eine rechtzeitige Mängelrüge stattgefunden hat. Denn einerseits kann in dem Ver halten des Beklagten eine Anerkennung des Mangels nicht erblickt werden, da der Beklagte sich nur unter der Bedingung zur Zü rücknahme des Stieres bereit erklärt hatte, daß die Parteien über den Verkauf eines andern Stieres, also auch über dessen Preis einig würden, eine Voraussetzung, welche sich nicht erfüllt hat, und anderseits erscheint der Standpunkt der Klägerin, daß Art. 246 OR bei vertraglich zugesicherten Eigenschaften nicht Platz greife unbegründet. Die angeführte Gesetzesbestimmung statuieri, wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat (vergl. AS 22 S.138, 24 II S. 602 und dortige Zitate), ganz allgemein die Pflicht des Käufers zur Prüfung der Sache, ohne Unterschied, ob es sich um Mängel handelt, für welche der Verkäufer schon von Gesetzes wegen haftet, oder um das Fehlen vertraglich zugesicherter Eigen schaften. Übrigens wäre zu fagen, daß im vorliegenden Falle der AS 34 II 1908

Verkäufer nicht nur auf Grund des vom Beklagten in Abschrift produzierten Garantiescheines d. d. 11. Juni 1907, sondern schon von Gesetzes wegen für die Zuchtfähigkeit des Stieres haftet, da ja unbestritten ist, daß der Stier als Zuchtstier verkauft wor den war. Aus demselben Grunde kommt auch darauf nichts an, ob die Klägerin sich in einem Kaufbestätigungsschreiben vom 4. Juni 1907 die Eignung des Stieres zum Züchten ausdrück lich ausbedungen habe, wie sie behauptet, oder nicht. 4. Was nun die nach der Behauptung des Beklagten in dem Garantieschein vom 11. Juni 1907 enthaltene Beschränkung der Garantie auf eine Dauer von 28 Tagen betrifft, so kann diese Beschränkung jedenfalls nicht den Sinn gehabt haben, daß die Mängelrüge innert dieses Zeitraumes stattfinden müsse. Denn nach der eigenen Darstellung des Beklagten bedurfte es zur sichern Erkennung des Mangels immerhin einer Prüfungszeit von 6-9 Wochen. Umgekehrt kann aber jener Garantieschein auch nicht etwa, wie die Klägerin in ihrer Berufungsschrift versucht, dahin aus gelegt werden, es habe der Beklagte den Beweis zu erbringen, daß durch den verkauften Stier ein Tier der klägerischen Genossenschaft innerhalb von 28 Tagen trächtig geworden sei. Vielmehr fragt es sich einzig, ob die Klägerin die Mängelrüge innerhalb desjenigen Zeitraumes erhoben habe, innerhalb dessen nach den über die Zeugungsfähigkeit des Rindes bestehenden Erfahrungen die Un fruchtbarkeit eines Stieres mit Sicherheit erkannt werden kann. 5. Bei der Prüfung dieser Frage ist von der Feststellung der Vorinstanz auszugehen, daß die Trächtigkeit der Kuh schon nach 3 oder doch jedenfalls nach 6 Wochen (infolge Nichtwiederkehrens der Brunst) mit einiger Sicherheit und nach 15 bis 19 Wochen ( vor der 16. bis 20. Woche ) mit absoluter Sicherheit diagno stiziert werden kann; denn diese Feststellung beruht auf einer bei den Akten liegenden Monographie eines Fachgelehrten, dessen Sachkenntnis außer Zweifel steht, weshalb denn auch zu der eventuell beantragten Rückweisung der Sache an die Vorinstanz behufs Aufnahme der von der Klägerin offerierten Beweise durch Expertise kein Anlaß vorliegt. Selbst wenn nun auf die längste obiger Fristen, d. h. auf die jenige von 19 Wochen abgestellt wird, und wenn auch mit der Klägerin davon ausgegangen wird, daß in der ersten Zeit ange nommen werden konnte, der Fehler liege nicht beim Stier, sondern bei den verwendeten weiblichen Tieren, so ergibt sich doch, daß die mangelnde Zeugungsfähigkeit des Stieres schon weit früher als am 9. Februar 1908 hätte konstatiert werden können. Denn sogar nach der von der Klägerin in ihrer Berufungs schrift vertretenen Auffassung kann immerhin nach dem Mißerfolg zweier oder dreier mit denselben weiblichen Zuchttieren in Zwischen räumen von je 3 Wochen ausgeführter Sprünge erkannt werden, daß der Fehler beim Stier und nicht bei den weiblichen Tieren liegt; die für die Feststellung der Unfruchtbarkeit des Stieres er forderliche Frist wäre darnach höchstens um 9 Wochen länger als die für die Trächtigkeitsdiagnose erforderliche Frist und würde somit höchstens 28 Wochen betragen so daß also im vorliegenden Falle die Unfruchtbarkeit des Stieres doch spätestens gegen Ende Dezember 1907 hätte erkannt werden können. Selbst wenn daher der Klägerin noch eine weitere Frist von drei bis vier Wochen behufs Gewinnung absoluter Sicherheit über das Vorhandensein der Mängel gewährt werden wollte, so wäre die erst am 9. Fe bruar erhobene Mängelrüge dennoch als verspätet zu bezeichnen. 6. Was endlich den von der Klägerin in der Berufungsschrift eventuell eingenommenen Standpunkt betrifft, daß der Beklagte die Untauglichkeit des Stieres zum Züchten gekannt habe, und daß die Klägerin aus diesem Grunde an eine Rügefrist nicht ge bunden fei, so ist hiezu zu bemerken, daß in der Klage nur be hauptet worden war, der Beklagte habe den Stier von der Vieh zuchtgenossenschaft Furtal wegen verschiedener Fehler zurücknehmen müssen, und diese Fehler seien möglicherweise auf die Zuchtunfähig keit des Stieres von Einfluß gewesen. In dem von der Klägerin damals als Beweismittel angerufenen Briefe des Verwalters Schmidhauser wird denn auch ausdrücklich erklärt, daß eine Unter suchung der Zeugungsfähigkeit des Stieres von der Genossenschaft Furtal nicht vorgenommen worden sei. Die Behauptung der Klä gerin, es habe der Beklagte die Unfruchtbarkeit des Stieres am 11. Juni 1907 gekannt, ist somit unerwiesen. Das erst in der bundesgerichtlichen Instanz angebotene Beweismittel der amtlichen Erkundigung ist nach Art. a OG unzulässig.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Haudels richts des Kantons Zürich vom 4. September 1908 bestätigt.