Art. 287 SchKG; Art. 288 SchKG; mortgage bond in bankruptcy; avoidance and good faith; simulation and payment in lieu. A mortgage bond created shortly before bankruptcy is avoidable under Art. 287 only if the statutory conditions are met; the mere fact that the creditor previously held bills of exchange or that the security replaced prior instruments does not establish simulation or absence of cause. Delivery of bills of exchange is, in case of doubt, payment nur zahlungshalber and not novation. For the exculpation under the final paragraph of Art. 287, the creditor must prove that he did not know and could not recognize the debtor's overindebtedness or the prejudicial intent; the proof is assessed strictly but may be inferred from concrete surrounding circumstances. Art. 288 additionally requires knowledge, or recognizability, of the debtor's intent to prejudice creditors or prefer some of them.
Nach Fertigstellung des Rohbaues zeigte sich, daß bei der Fundierung desselben unrichtig vorgegangen war, sodaß der Ein sturz des Hauses befürchtet wurde. Behufs Korrektur der Fehler und Fertigstellung des Baues wandte sich Kammer nun an den Kläger. Am 20. April 1905 kam zwischen den genannten ein Vertrag zu Stande, laut welchem der Kläger sich verpflichtete, dem Kammer eine Anzahl seiner Zimmerleute, sowie das nötige Werkzeug, soweit Kammer dasselbe nicht selber besaß, zu gewissen Bedingungen zu überlassen. Die eine dieser Bedingungen lautete: Stämpfli stellt dem Kammer wöchentlich Rechnung, welche Hr. Kammer jeweilen für den Zahltag bezahlt, für Lieferungen nach jeweiliger Übereinkunft. Infolge obigen Vertrags wurde Kammer dem Kläger im Laufe des Sommers 11,619 Fr. 95 Cts. schuldig. In bar erhielt der Kläger von Kammer nur Zahlungen im Gesamtbetrage von etwas über 2000 Fr. Für den Rest von 9000 Fr. stellte ihm Kam mer verschiedene, von zwei zahlungsfähigen Verwandten desselben verbürgte Wechsel aus. Diese Wechsel wurden dem Kläger von Bankier Beetschen in Interlaken anstandslos diskontiert. Mit Ausnahme eines am 7. Juli per 7. Oktober ausgestellten Wechsels von 3000 Fr., welchen Kammer im Oktober einlöste, wurden die Wechsel am Verfalltage prolongiert. Infolge der von Kammer gestellten Prolongierungsgesuche hatte sich der Kläger bei verschiedenen Personen, u. a. auch bei Notar Ruef in Interlaken, über die Verhältnisse Kammers erkundigt. Notar Ruef teilte ihm über Kammer nichts nachteiliges mit, schlug ihm aber vor, an Stelle der Wechsel eine von Kammer aufzunehmende Pfandobligation im zweiten Range zu acceptieren und dann, sobald die Pfandobliga tion versilbert sein werde, die Wechsel aus der Zirkulation zurück zuziehen. Der Kläger ging hierauf zuerst nicht ein, ließ sich aber dann im September zur Annahme des Vorschlages bewegen. Die Pfandobligation im Betrage von 6475 Fr. (d. h. im Betrage der damaligen Schuld Kammers abzüglich des am 7. Oktober fälligen Wechsels von 3000 Fr.) wurde am 23. September zu Gunsten des Klägers errichtet. Der Kläger versuchte nun, die selbe zu verwerten, stieß dabeijedoch auf Schwierigkeiten. Am 13. November wurde ihm die Pfandobligation von der Spar und Leihkasse Thun mit 5500 Fr. beliehen. Der Kläger aber die Wechsel auch jetzt nicht sofort aus der Zirkulation rück, sondern schien deren nächste Verfalltage abwarten zu wollen, als am 23. Dezember über Kammer der Konkurs ausbrach. Laut Feststellung der Vorinstanz gab der Kläger in diesem Konkurse seine Forderung von 6475 Fr. nebst Zins als pfand versicherte Forderung ein, wurde jedoch damit abgewiesen, bis auf einen Betrag von 878 Fr. 60 Cts., der in V. Klasse kolloziert wurde. Die in Zirkulation befindlichen Wechsel wurden von deren Inhaber angemeldet. Der Kläger anerkennt, daß diejenigen Beträge, die im Konkurse Kammer auf obige Wechsel entfallen, von der eingeklagten Forderung abzuziehen sind. Aus den Er wägungen des angefochtenen Urteils ist ersichtlich, daß dem Kläger das von ihm gestellte Rechtsbegehren nur unter Behaftung des selben bei dieser Anerkennung zugesprochen wurde. 2. (Einrede der mangelnden Aktivlegitimation abgewiesen: Zwar neu, muß aber, da sie sich auf die materiellen Voraussetzungen des Klaganspruches bezieht, dennoch geprüft werden. Unbe gründet nach Feststellung der Vorinstanz, daß der Kläger im Konkurse des Kammer seine Forderung von 6475 Fr. nebst Zins eingab. Sodann ist klar, daß die Spar und Leihkasse Thun, wenn die Anmeldung wirklich von ihr ausgegangen wäre, lediglich als Stellvertreterin des Klägers gehandelt haben würde; endlich wäre die Pfandobligation, da sie aus einem öffentlichen Buche ersichtlich war, gemäß Art. 246 SchKG von Amteswegen. zu berücksichtigen gewesen, sodaß es also einer Anmeldung über haupt nicht bedurfte. 3. In zweiter Linie hat die Beklagte vor Bundesgericht sowohl als vor den kantonalen Instanzen den Einmand erhoben, es habe sich bei der Errichtung der Pfandobligation um ein fingiertes Rechtsgeschäft gehandelt, ein Rechtsgrund habe für dieselbe nicht vorgelegen, da der Kläger ja längst im Genusse des ihm ur sprünglich von Kammer geschuldeten Geldes gewesen sei. Auch diese Einrede ist unbegründet. Die Kontrahenten beab sichtigten durchaus nicht, gegenüber Dritten den Schein einer Schuld Kammers zu erwecken; sondern es sollte wirklich Kammer dem Kläger 6475 Fr. schuldig werden, bezw. schuldig bleiben, und
es sollte für diese Schuld wirklich die Liegenschaft des Kammer verhaftet werden. Die Beklagte hat denn auch selber nicht bestritten, daß Kammer dem Kläger aus Dienstvertrag und infolge von Warenlieferungen 11,619 Fr. 95 Cts. schuldig geworden war und daß obige 6475 Fr. denjenigen Teil dieser 11,619 Fr. 95 Cts. darstellten, für welchen sich zur Zeit der Errichtung der Pfand obligation noch uneingelöste Wechsel in Zirkulation befanden (unter Abzug eines Wechsels von 3000 Fr., der am 7. Oktober eingelöst werden sollte und auch eingelöst worden ist). Dagegen behauptet nun die Beklagte, die Schuld des Kammer sei durch Aushingabe der Wechsel bereits getilgt gewesen, und aus diesem Grunde habe für die Errichtung der Pfandobligation kein Rechts grund mehr bestanden. Hiezu ist zunächst zu bemerken, daß in der Ausstellung von Wechseln für den Betrag einer Schuld im Zweifel (vergl. Art. 143 OR) keine Novation zu erblicken ist, d. h. die Wechsel sind im Zweifel nicht als Zahlungsstatt, sondern als zahlungshalber aus gestellt zu betrachten, sodaß also die ursprüngliche Schuld bis zur Einlösung der Wechsel fortbesteht. Wollte aber auch angenommen werden, im vorliegenden Fall seien die Wechsel an Zahlungsstatt gegeben worden, so hätte der Kläger doch als Remittent eine eventuelle Regreßforderung gegen Kammer als gegen den Aussteller oder Acceptanten besessen, welche durch eine Pfandobligation sicher zu stellen einen guten Sinn haben konnte. Abgesehen davon ergibt sich aus den Fest stellungen der Vorinstanz sowohl als aus den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien, daß der Kläger gegen Errichtung der Pfandobligation durch Kammer die Verpflichtung übernahm, die Wechsel aus der Zirkulation zurückzuziehen oder doch am Verfall tage an Stelle Kammers einzulöfen. Die Erfüllung dieser Ver pflichtung kam zu einer Rückerstattung des s. Z. vom Kläger aus den Wechseln erlösten Geldes gleich, und es wurde daher Kammer dem Kläger spätestens im Momente der Einlösung der Wechsel deren Betrag wieder schuldig. Zur Sich erstellung oder auch zur Tilgung der daherigen Forderung des Klägers sollte gerade die Pfandobligation dienen, sodaß also die Errichtung der letztern eines Rechtsgrundes durchaus nicht entbehrte. 4. Die Beklagte hat endlich die Einrede der Anfechtung Sinne von Art. 287 und 288 SchKG erhoben und dieselbe Bezug auf Art. 287 damit begründet, daß durch Errichtung Pfandobligation entweder eine bereits bestehende Verbindlichkeit im Sinne von Art. 287 Ziff. 1 sichergestellt oder aber eine Geld schuld durch ein außergewöhnliches Zahlungsmittel im Sinne von Art. 287 Ziff. 2 getilgt worden sei. Der Kläger hat zunächst speziell gegenüber der Anrufung von Art. 287 Ziff. 1 geltend gemacht, daß es sich subjektiv nicht um Sicherstellung gehandelt habe, indem ja der Kläger durch habhaft verbürgte Wechsel vollkommen sichergestellt gewesen sei und in die Annahme der Pfandobligation an Stelle der von ihm einzu lösenden Wechsel nur aus Gefälligkeit gegenüber Kammer (um demselben eine anderweitige Verfügung über seine Barmittel zu ermöglichen) eingewilligt habe. Demgegenüber ist vor allem darauf zu verweisen, daß Art. 287 Ziff. 1 zur Anwendung kommt, sobald objektiv eine Sicher stellung bewirkt worden ist. Eine solche hat aber im vorliegenden Falle zweifellos stattgefunden, da dem Kläger, wenn derselbe auch gleichzeitig auf eine vielleicht eben so gute oder noch bessere Sicherheit (solide Bürgen) verzichtete, doch durch Errichtung der Pfandobligation eine neue Sicherheit gegeben wurde. Abge sehen davon fällt in Betracht, daß die Darstellung des Klägers darauf hinausläuft, es sei durch Errichtung der Pfandobligation keine Sicherstellung, sondern eine Hingabe an Zahlungsstatt voll zogen worden. In demselben Maße also, wie der Kläger die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 1 verneint, behauptet er selber die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 2. Ob aber die Errichtung der Pfandøbligation unter Ziffer 1 oder unter Ziffer 2 des mehr erwähnten Artikels 287 subsumiert werde, ist für das Resultat des Prozesses gleichgültig. 5. Liegt somit jedenfalls eine der in Art. 287 SchKG unter gewissen Voraussetzungen als anfechtbar erklärten Rechtshand lungen vor, so ist im fernern zu untersuchen, ob diese besonderen Voraussetzungen im vorliegenden Falle gegeben seien. Ohne weiteres ist diese Frage bezüglich des Zeitpunktes der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung zu bejahen, da fest
steht, daß die Pfandobligation im September 1905 errichtet wurde, der Konkurs über Kammer aber bereits im Dezember desselben Jahres ausgebrochen ist. Anders verhält es sich mit der Frage, ob Kammer zur kritischen Zeit bereits überschuldet gewesen sei. In dieser Beziehung fehlt es an einer unzweideutigen Feststellung der Vorinstanz. Anläßlich er Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Art. 287 erfüllt seien, wird im Urteil der Vorinstanz die Frage der Über schuldung überhaupt nicht eingehend behandelt, sondern lediglich bemerkt, die Voraussetzungen dieses Artikels seien zwar an sich gegeben, aber es sei dem Kläger der im letzten Absatz von Art. 287 vorgesehene Exkulpationsbeweis geglückt; denn durch die ihm über Kammer erteilten Informationen sei er gegen den Ein wand gedeckt, daß Kammer im Zeitpunkt der Ausstellung der Pfandobligation überschuldet gewesen sei und er dies hätte erkennen können . An einer andern Stelle des Urteils heißt es sodann, die finanzielle Situation des Kammer sei zur kritischen Zeit nicht als eine besonders mißliche zu bezeichnen gewesen, und es habe von einer eigentlichen Überschuldung kaum gesprochen werden können. Diese Bemerkungen der Vorinstanz qualifizieren sich nun aller dings schwerlich als Feststellungen tatsächlicher Natur in Bezug auf die effektive Vermögenslage des Kammer im September 1905, sondern eher nur als Außerungen über den mutmaßlichen, guten oder bösen Glauben des Klägers, während es einer deutlichen Erklärung darüber bedurft hätte, ob am 23. September 1905 die Passiven Kammers größer waren als dessen Aktiven. Wird indessen diese von der Vorinstanz nicht klipp und klar beantwortete Frage an Hand der Akten und einzelner im Urteil der Vorinstanz immerhin vorhandener Anhaltspunkte geprüft, so ergibt sich, daß dieselbe jedenfalls nicht mit Sicherheit bejaht werden kann. Denn einerseits steht fest, daß die Grundsteuerschatzung der Kammer schen Liegenschaft 53,460 Fr. betrug und daß diese Liegenschaft am 23. September nur mit einer I. Hypothek von 28,000 Fr. belastet war, ferner daß Kammer im Herbst 1905 bereits etwelches Hotelmobiliar besaß, da sein Gasthof im Juli und August in vollem Betrieb gestanden und im August sogar besetzt gewesen war; anderseits aber konstatiert die Vorinstanz daß sich, von jener Hypothekarschuld abgesehen, die Schulden des Kammer bloß auf zirka 23,000 Fr. beliefen. Darnach hätten also die Aktiven immerhin einige Tausend Franken mehr betragen als die Passiven, ganz abgesehen davon, daß nach der Ansicht des Verwalters der Spar und Leihkasse Thun die Grundsteuerschatzung noch zirka 10,000 bis 20,000 Fr. unter dem wirklichen Werte der Liegenschaft blieb. 6. Wollte nun aber trotzdem angenommen werden, Kammer sei schon im September 1905 überschuldet gewesen (da es sonst kaum erklärlich wäre, wieso Kammer blos 3 Monate später in Konkurs geraten konnte, nachdem er doch in der Zwischenzeit keine namhaften Verluste erlitten hatte), so wäre die Anfechtungs einrede der Beklagten dennoch abzuweisen, weil jedenfalls der im letzten Absatz von Art. 287 vorgesehene Beweis als vom Kläger geleistet anzusehen ist. Wie die Vorinstanz an Hand zahlreicher Zeugenaussagen fest gestellt hat, wurde Kammer, als er mit dem Bau seines Gast hofes begann, in Wengen und Lauterbrunnen allgemein zahlungsfähig betrachtet, wenn auch freilich sein Kredit mehr auf dem Ansehen und der Vermöglichkeit seiner Familie als auf Annahme beruhte, Kammer sei selber begütert. Die bald am Gasthofbau zu Tage getretenen Mängel scheinen allerdings das Vertrauen des Publikums eine Zeit lang etwas erschüttert zu haben. Da es aber Kammer immerhin gelang, den Hotelbetrieb bereits im Sommer 1905 zu beginnen, und da sein Haus eine Zeit lang sogar besetzt war, glaubte im Herbst 1905 doch nie mand an die Wahrscheinlichkeit eines baldigen Konkurses. Was speziell den Kläger betrifft, so mußte demselben freilich auffallen, daß Kammer, obwohl er sich zu regelmäßigen Barzahlungen verpflichtet hatte, ihm doch in der Regel nur Wechsel übergab. Wenn der Kläger sich darauf berufen hat, daß diese Wechsel ihm von Bankier Beetschen stets anstandslos diskontiert wurden, so ist zu bemerken, daß dies zur Beruhigung des Klägers nicht genügen durfte, da ja Beetschen die Wechsel jeweilen erst diskontierte, als sie bereits die Unterschrift des Klägers trugen. Immerhin steht
aber fest, daß die Wechsel außer den Unterschriften des Klägers und Kammers noch diejenigen zweier solider Bürgen trugen und daß diese letztern Unterschriften derjenigen des Klägers vorgingen. Der Kläger durfte somit jedenfalls annehmen, er habe an diesen beiden Bürgen einen sichern Rückhalt. Wenn er sich daher im September auf wiederholte Vorschläge des Notars Ruef hin bereit erklärte, statt der Wechsel eine Pfandobligation anzunehmen, so geschah dies offenbar nicht in der Absicht, sich für eine dubiose Forderung Sicherheit zu verschaffen, sondern vielmehr einerseits aus Gefälligkeit gegenüber Kammer, der auf diese Weise von seiner Verpflichtung zur Einlösung der Wechsel befreit wurde, und anderseits vielleicht auch zu dem Zwecke, sich selber die mit der weitern Prolongierung der Wechsel verbundenen Umtriebe zu ersparen. Die Vorinstanz stellt übrigens fest, daß der Kläger sich wieder holt, und zwar sowohl vor Abschluß des Vertrages vom 20. April 1905 als auch im Laufe des Sommers 1905, über die Ver mögenslage Kammers erkundigt und dabei von Leuten, welche die Verhältnisse Kammers aus nächster Nähe zu kennen schienen, günstige Auskunft erhalten hatte; ferner daß noch im November 1905 die Spar und Leihkasse Thun die Übernahme der Pfand obligation, auf welche sie immerhin 5500 Fr. vorschoß, nicht etwa deshalb verweigerte, weil sie über Kammer schlechte Infor mationen erhalten hätte, sondern lediglich wegen momentan starker Inanspruchnahme ihrer zu Hypothekardarlehen verfügbaren Gelder. Hatte aber sogar noch im November ein Bankinstitut mit Sitz in Thun gegenüber Kammer keinen Argwohn, so konnte füglich im September der in Bern wohnende Kläger denselben für zahlungs fähig halten. Für den guten Glauben des Klägers spricht sodann noch der von der Vorinstanz hervorgehobene Umstand, daß die Pfand obligation nicht für den Gesamtbetrag der in Zirkulation befind lichen Wechsel errichtet wurde, woraus geschlossen werden kann, daß der Kläger bezüglich der Bezahlung des Restes keine Be fürchtungen hegte; ferner die Erwägung, daß es dem Kläger nicht darum zu tun sein konnte, an Stelle gut verbürgter Wechsel eine anfechtbare Sicherheit entgegenzunehmen; ebenso der Umstand, daß auch durch Errichtung der Pfandøbligation die Liegenschaft des Kammer noch bei weitem nicht bis zu ihrem vollen Werte belastet wurde, während doch sonst erfahrungsgemäß vor dem Konkurse stehende Schuldner ihre Liegenschaft bis zur äußerst zu lässigen Grenze zu belasten pflegen. Endlich ist festgestellt, daß der Kläger dem Kammer noch nach dem 23. September 1905 Waren geliefert hat, ohne für deren Wert vollständig gedeckt zu sein. Dies hätte er aber zweifellos nicht getan, wenn er schon bei Errichtung der Pfandobligation in bösem Glauben gewesen wäre. 7. Ist somit der im letzten Absatz von Art. 287 vorgesehene Beweis, an welchen allerdings ein strenger Maßstab zu legen ist, im vorliegenden Falle als geleistet zu betrachten, so ergibt sich hieraus zugleich auch die Unbegründetheit der Anfechtungseinrede, soweit dieselbe auf Art. 288 gestützt wird. Letzterer Artikel ist zwar nicht nur anwendbar, wenn dem An fechtungsbeklagten die Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne derselben zum Nachteil anderer zu be günstigen, bekannt war, sondern auch dann, wenn diese Absicht des Schuldners erkennbar war. Es ist jedoch klar, daß der Kläger, vom Augenblicke an, wo er die schlechte Vermögenslage Kammers nicht kannte, keinen Grund zu dem Verdachte hatte, Kammer be absichtige mit der Errichtung der Pfandobligation eine Benach teiligung seiner Gläubiger oder doch eine Begünstigung der Wechselbürgen. Daß aber der Kläger die schlechte Lage Kammers nicht kannte, kann demselben mit Rücksicht auf die von ihm ein gezogenen Informationen nicht zum Verschulden angerechnet werden. 8. Zu bemerken bleibt lediglich noch, daß, wenn dem Kläger vorgeworfen wird, er habe die in Zirkulation befindlichen Wechsel noch nach dem 23. September prolongieren lassen und sogar nach dem 13. November (an welchem Tage ihm gegen Hinterlage der Pfandobligation 5500 Fr. vorgeschossen wurden) nicht aus der Zirkulation zurückgezogen. Dieser Vorwurf hat mit der Frage, ob der Kläger am 23. September in gutem oder bösen Glauben war, nichts zu tun. Dem Kläger war übrigens nicht zuzumuten die Wechsel aus der Zirkulation zurückzuziehen, bevor er sich das hiezu nötige Geld durch Verkauf oder Verpfändung der Pfand obligation verschafft hatte. Zweifelhaft mag nur sein, ob der
Kläger, nachdem er am 13. November das Darlehen von 5500 Fr. erhalten, trotzdem mit der Einlösung der Wechsel bis zum nächsten Verfalltage derselbe zuwarten durfte oder ob er sie nicht vielmehr nun sofort aus der Zirkulation zurückzuziehen ver pflichtet war. Dies ist aber, wie bereits angedeutet, eine lediglich das Verhältnis zwischen dem Kläger und Kammer betreffende, im vorliegenden Prozesse nicht zu entscheidende Frage. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella tions und Kassationshofes des Kantons Bern vom 19. Septem ber 1907 in allen Teilen bestätigt.