Art. 348 OR in Verbindung mit den allgemeinen Regeln über Vertragsverletzung; ärztliche Haftung bei unrichtiger Diagnose: Die blosse Fehlbeurteilung genügt nicht, wohl aber die Haftung, wenn sie auf unsorgfältiger, den Regeln der Kunst widersprechender Untersuchung beruht. Der Arzt hat Diagnose und Behandlung mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt vorzunehmen; der Patient trägt den Nachweis der Pflichtverletzung, womit das Verschulden grundsätzlich mitumfasst ist. Art. 51 OR hebt die kantonal zulässigen Beweisregeln für die Feststellung von Tatsachen und Verschulden nicht allgemein auf, sondern betrifft höchstens die Schadensbemessung; das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nach Art. 81 OG gebunden, sofern keine Bundesrechtsverletzung oder Aktenwidrigkeit vorliegt. Neue, vor der Vorinstanz nicht gestellte Begehren sind im Berufungsverfahren unzulässig (consid. 3-6).
handlung anriet. Vom Spital Aarau wegen Platzmangels abge wiesen, begab sich der Kläger am 28. April 1900 in das Bürger spital Basel, wo er von Dr. Veillon untersucht wurde; auch dieser diagnostizierte Schultergelenkverrenkung. Der Kläger war dann vom 3. bis 12. und vom 14. bis 18. Mai 1900 auf der chirurgischen Abteilung des Bürgerspitals in Behandlung. Die zu wiederholten Malen vorgenommenen Einrenkungsversuche blieben erfolglos und der Kläger wurde ungeheilt entlassen; einen bluti gen Eingriff (Operation) schlug er ab. 2. Infolge dieser Vorgänge hat nun der Kläger den Beklagten auf Schadenersatz (ursprünglich im Betrage von 3000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 21. Juni 1900) belangt, indem er geltend macht, der Beklagte habe die falsche Diagnose Distorsion und Contusion durch ganz oberflächliche, unverantwortlich nachlässige Untersuchung gestellt und sei hiefür sowohl auf Grund des Art. 348 als auch der Art. 50 ff. OR verantwortlich. Über die vom Beklagten bestrittenen tatsächlichen Behauptungen, die das Klagefundament bilden, haben die Vorinstanzen (die den Prozeß auf Grund der alten aargauischen ZPO, mit formaler Beweis theorie, zu beurteilen hatten) als Ergebnis des Beweisverfahrens (Zeugeneinvernahme, Erfüllungseid des Klägers, negativer Haupt eid des Beklagten) folgenden Tatbestand festgestellt: Der Kläger sagte, zu Hause angekommen, zu Niklaus und Verena Stäuble, er glaube, er habe die Achsel ausgerenkt; Niklaus Stäuble war ebenfalls dieser Ansicht, da die rechte (gesunde) Achsel etwas höher als die linke (verletzte) war. Beim ersten Besuch des Beklagten, am 1. April, erzählte der Kläger dem Beklagten den Unfall und bemerkte, er glaube, die linke Achsel sei ausgerenkt. Der Beklagte sah sich die Achsel an, betastete sie resp. drückte eiwas daran herum, und sagte, es sei bloß eine Quetschung vorhanden, das Achselgelenk sei in Ordnung; der Kläger solle statt der nassen Umschläge einen Eisbeutel auflegen. Nach Beobachtung aller Zeugen, die den Kläger nach dem Unfall gesehen, und speziell auch der Zeugin Ida Stäuble, die bei der ersten Untersuchung anwesend und behülflich war, waren Achsel und Oberarm fast gar nicht geschwollen; die verletzte linke Achsel war etwas tiefer als die rechte, sie hatte sich etwas gesenkt. Ob der Beklagte eine Messung vorgenommen hat, steht nicht fest. Nach der Ansicht der Ida Stäuble war die ärztliche Untersuchung auch beim zweiten Besuch der etwa drei oder vier Tage nach dem ersten, gemäß Darstellung des Klägers am 5. April stattfand - eine ober flächliche . Der Kläger machte den Beklagten darauf aufmerksam, daß er den Arm immer noch nicht bewegen könne, und ersuchte ihn, doch nachzusehen, ob eine Ausrenkung der Achsel stattgefun den habe; wenn das der Fall wäre, würde er sofort ins Spital gehen. Der Beklagte schaute die Achsel nur an; daß er mit dem Arm Bewegungen machte, hat die Zeugin Ida Stäuble nicht ge sehen. Der Beklagte sagte, die Achsel sei in Ordnung; eine Ge schwulst war nicht mehr vorhanden; er verordnete Jodpinselungen. Am 16. April fuhr der Kläger zum Beklagten in die Sprech stunde. Er betonte wiederholt, es müsse eine Ausrenkung statt gefunden haben, er könne den linken Oberarm immer noch nicht bewegen. Der Beklagte verordnete dem Kläger eine Salbe und entließ ihn mit der Weisung, sie nach Verbrauch zu repetieren. Arm und Achsel waren auch damals nicht im geringsten ge schwollen. Beim letzten Besuche, am 26. April 1900, erhielt der Kläger vom Beklagten lediglich die Weisung, einige Soolbäder würden voraussichtlich die Beweglichkeit der Achsel wieder her stellen. Auf Grund dieses prozedürlich festgestellten Tatbestandes, den er seinem Gutachten zu Grunde zu legen hatte, ist der Ex perte Dr. M. zu folgendem Schlusse gekommen: Vom Beklagten seien nicht alle Mittel erschöpft worden, um eine richtige Diagnose zu stellen. Er könne von dem Vorwurf einer unverantwortlichen Nach lässigkeit und der Unterlassung der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit und Untersuchung nicht befreit werden. Eine erste Expertise, von Dr. B., war zu dem entgegengesetzten Schlusse gelangt: Der Beklagte habe bei seinem aktiven therapeutischen Vorgehen weder nachlässig noch unrichtig gehandelt; auch seine unrichtige Diagnose, welche zu expektativem Verfahren geführt habe, sei nicht der Ausfluß von Nachlässigkeit in der Untersuchung, vielmehr bedingt gewesen durch die Verhältnisse der Verletzung. Da sich dieses Gutachten nicht auf den durch Zwischenurteil festgestellten Tatbestand, sondern auf der einseitigen Darstellung des Beklagten aufbaute, und der Ex perte Dr. B. eine Ergänzung oder Erstattung eines neuen Gut
achtens verweigerte, mit der Bemerkung, bei einer wissenschaftlichen Arbeit könne er nicht auf Diagnose eines Laien ein Urteil grün den, und das wäre der Fall, wenn er den Niklaus Stäuble als kompetenten Beurteiler einer Luxation auerkennen würde - Dr. B., gestützt auf 206 a. aarg. ZPO, durch Dr. M. ersetzt worden. In Anlehnung an das Gutachten dieses Experten sind dann die Vorinstanzen zur Gutheißung der Klage in dem aus Fakt. A ersichtlichen Betrage gelangt. Über das Quantitativ führt die II. Instanz (in Erwägung 6) aus: Da in quantitativer Hinsicht das erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen ist, so ist es auch in dieser Beziehung ..... zu bestätigen. 3. Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Falles steht von vorn herein fest, daß die Diagnose des Beklagten falsch war, indem sie auf Distorsion und Contusion statt auf Luxation lautete. Die Tatsache der unrichtigen Diagnose für sich allein genügt indessen noch nicht zur Verantwortlicherklärung des Beklagten als Arztes. Denn eine unrichtige Diagnose kann auch bei sorgfältiger, pflicht gemäßer Untersuchung erfolgen, zumal wenn die Diagnose der Natur der betreffenden Erkrankung nach schwer zu stellen ist. Bei dem freien Dienstverhältnis, in dem der Arzt zum Patienten steht (Art. 348 OR), hat der Patient einerseits mit der Mög lichkeit einer unrichtigen Diagnose, die die Folge der Unvollkom menheit des menschlichen Wissens und der menschlichen Erfahrung im allgemeinen wie der ärztlichen Kunst im besondern ist, zu rechnen; anderseits aber hat der Arzt die Pflicht, die Untersuchung sorgfältig, nach den Regeln der Kunst und dem jeweiligen Stande der Wissenschaft, vorzunehmen, und die Behandlung auf Grund der auf sorgfältiger Untersuchung basierenden Diagnose einzuleiten und fortzuführen. Eine Verletzung dieser Pflicht bringt eine Verletzung der dem Arzte obliegenden Vertragspflichten mit sich und macht ihn nach allgemeinen Grundsätzen über die Verletzung von Verträgen für den daraus entstandenen Schaden haftbar; mit dem (vom Kläger zu erbringenden) Nachweis der Pflichtverletzung ist alsdann implicite auch die Frage des Verschuldens bejaht. Ob mit der vertraglichen Haftbarkeit in allen Fällen eine außervertragliche Haftung, gemäß Art. 50 ff. OR konkurriert (vergl. BGE 18 S. 340 Erw. 4; S. 861 f. Erw. 5), mag dahingestellt bleiben; für den vorliegenden Fall kommt die außervertragliche Haftung nur insoweit in Betracht, als der Beklagte Art. 51 OR anruft, um darzutun, daß die gesetzliche Beweistheorie hier nicht habe angewendet werden dürfen; diese Frage stellt sich aber bei Art. 116 ON gleich. Eine über den vermögensrechtlichen Scha den hinausgehende Entschädigungsforderung hat der Kläger nicht geltend gemacht, sodaß nicht zu untersuchen ist, ob Art. 54 OR überhaupt auf das Verhältnis zwischen Arzt und Patient, sofern der Arzt im Vertragsverhältnis steht und neben diesem, zur An wendung kommen könne. 4. Die danach den Prozeß beherrschende Frage: ob der Be klagte bei seinen Untersuchungen des Klägers pflichtgemäß oder aber pflichtwidrig vorgegangen sei, ist, als Frage nach dem Ver schulden des Beklagten, nicht Tat sondern Rechtsfrage; denn es wird damit das Verhalten des Arztes gemäß den ihm obliegenden vertraglichen (und allfällig außervertraglichen) Pflichten geprüft also sein Verhalten rechtlich gewürdigt. In dieser Frage ist daher das Bundesgericht allerdings nicht an die Auffassung der Vor instanz gebunden, wie die Berufungsantwort geltend machen will. Allein einmal ist der Richter zur Beurteilung des Verhaltens des Beklagten, zur rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens, der Natur der Sache nach auf die Mitwirkung eines Sachverständigen an gewiesen, der die zur Beurteilung des Verhaltens des Arztes in concreto erforderlichen Fachkenntnisse besitzt. Hiebei ist die Aus wahl des Experten, die Würdigung seiner Fachkenntnis und Un befangenheit ausschließlich Sache des kantonalen Gerichts. Nach dem daher im vorliegenden Falle die Vorinstanz das Gutachten B., als nicht ihren Weisungen entsprechend und ausdrücklich auf Grund einer Bestimmung des kantonalen Prozeßrechts, aus dem Rechte gewiesen und durch ein neues Gutachten ersetzt hat, fällt jenes Gutachten (B.) auch für das Bundesgericht gänzlich außer Betracht, und hat auch es der Beurteilung ausschließlich das Gut achten M. zu Grunde zu legen. Der Beklagte wendet diesem gegenüber ein und darin gipfelt wesentlich die Begründung der Berufung , das Gutachten M. könne deshalb nicht maßgebend sein, weil es sich auf der rechtsirrtümlichen Annahme aufbaue, es habe die Aussagen der Zeugen, insbesondere der Ida Stäuble, nicht bloß als subjektiv wahr, sondern auch als objektiv richtig hinzu nehmen. Die Berufung findet hierin sowohl eine unrichtige Auf
fassung des bezüglichen bezirksgerichtlichen Beschlusses, als auch, falls er diese Meinung gehabt haben sollte, eine Verletzung des Art. 51 OR, also einer bundesgesetzlichen Vorschrift über Beweis würdigung. Zu diesen Punkten ist zu bemerken: Die Weisung der kantonalen Instanzen an den neuen Experten (vom 24. Au gust bezw. 23. Dezember 1905) war dahingegangen, seinem Gut achten den prozessual festgestellten Tatbestand zu Grunde zu legen. Welches dieser Tatbestand war, war in den voraufgegan genen, rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Zwischenurteilen, über das Gelingen der abgenommenen Beweise, vom 25. Juni und 10. September 1903, enthalten. Jene Verweisung des Ex perten auf den prozessual festgestellten Tatbestand mußte also Verweisung auf diese Zwischenurteile bedeuten, und an diese Wei sung hat sich der Experte gehalten. Übrigens ist es ausschließlich Sache des kantonalen Richters, zu prüfen, ob der Experte an die von ihm gegebenen Weisungen gehalten habe, und wenn er nun offenbar findet, das sei der Fall, so ist dagegen vor Bundesgericht nicht aufzukommen. Es kann sich bloß noch fragen, ob nicht jene Weisung gegen Bundesrecht verstoße, wie der Be klagte geltend macht. Das ist zu verneinen. Art. 51 OR (wie auch Art. 116, der in erster Linie zur Anwendung kommt) hat nicht die weite Bedeutung, die der Beklagte ihm zuschreibt. So weit Art. 51 OR überhaupt den Grundsatz der freien Beweis würdigung enthält, erstreckt er sich nur auf die Festsetzung des Schadens, nicht aber auf die Feststellung der Tat und der das Verschulden bildenden tatsächlichen Faktoren; die gesetzliche Beweis theorie ist durch ihn nicht allgemein (für Klagen aus Art. 50 ff. abgeschafft worden. Jedenfalls steht er der Weisung, die die Vor instanz dem Experten erteilt hat, sich an die Zeugenaussagen und den Erfüllungseid des Klägers zu halten, nicht entgegen. Trifft aber jene Ausnahme des Verstoßes gegen Bundesrecht auf die Beweiswürdigung und Tatbestandsfeststellung der Vorinstanz nicht zu, so ist auch das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 81 Abs. 1 OG); die andere Ausnahme von der Gebundenheit Aktenwidrigkeit trifft zweifellos nicht zu und ist übrigens auch gar nicht geltend gemacht. Mit dem gesagten ist auch das Akten vervollständigungsbegehren des Beklagten (Berufungsantrag 2) im Sinne der Abweisung erledigt. Dabei ist dann allerdings das festzuhalten, daß unter tatsächlichen Feststellungen die hier, da die kantonalen Instanzen nicht eine eigene besondere Tatbe standsfeststellung getroffen haben, sondern nur, gestützt auf die Zeugenaussagen und den Erfüllungseid des Klägers, die Beweise des Klägers als gelungen bezeichnet haben, in den Zeugenaus sagen und der Darstellung des Klägers selbst zu suchen sind - nur Aussagen über tatsächliche Beobachtungen und Vorgänge zu verstehen sind, nicht aber allfällige Werturteile der Zeugen. die letztere Kategorie gehört nun vielleicht die Aussage der Ida Stäuble, die Untersuchung sei oberflächlich gewesen; dagegen sind alle übrigen Aussagen der Zeugen Niklaus, Ida und Verena Stäuble Aussagen über Dinge, die sie gesehen haben oder die ihnen gesagt worden sind, also Aussagen über Tatsachen, und diese haben, nach dem gesagten, als festgestellt zu gelten. Da nach hat sich denn das Bundesgericht bei seiner Beurteilung im Rahmen des in Erwägung 2 hievor wiedergegebenen Tatbestandes zu bewegen, auf dem auch die Experiise M. aufgebaut ist. Die Darlegungen und Schlüsse der letztern sodann sind freilich nicht durchgängig als Feststellungen tatsächlicher Verhältnisse anzusehen; sondern soweit der Experte die Frage der pflichtgemäßen Unter suchung zu beantworten hatte, hat er als Gehülfe des Richters in der Beurteilung der Rechtsfrage gehandelt, und das Bundes gericht steht daher der Expertise in diesem Umfang, was die innere Überzeugungskraft für die Frage des Verschuldens betrifft, frei gegenüber. 5. Nun legt die Expertise in einläßlicher Darstellung dar, welche Wege dem Beklagten zur Stellung seiner Diagnose und bei der Untersuchung zu Gebote gestanden sind. Sie verweist nächst auf die Anamnese (Hergang des Unfalls), und führt aus, die Untersuchung habe sich vor allem über die Schwere der Ver letzung, bedingt durch die große Gewalt der Transmission, hin weggesetzt. Sodann habe sie sich hinweggesetzt über die deutlichen, präzisen Angaben des Verletzten, der gemäß seinen Gefühlen von einer Ausrenkung sprach, und damit das Hilfsmittel der Beach tung der subjektiven Beschwerden des Verletzten vernachlässigt. Der Experte führt weiter aus, die Würdigung der Inspektion und namentlich der Vergleich zwischen gesunder und verletzter Seite sei flüchtig gewesen, da die charakteristische Form der aus
gerenkten Schulter dem Beklagten nicht aufgefallen sei. Hierin liegt nun keineswegs das Urteil eines Laien über die Art der Besichtigung, sondern eine Schlußfolgerung des Experten selbst und der Vorhalt des Beklagten, der Prozeß werde auf Grund einer Laien Zeugenaussage (Ida Stäuble) entschieden, hält daher auch materiell durchaus nicht stand. Der Experte führt weiter aus, die Palpation habe nicht mehr viel zu richtiger Diagnose stellung beitragen können, weil allem Anschein nach die Diagnose fertig war, bevor die Untersuchung erschöpft war . Demgemäß habe der Beklagte auch keinen großen Wert mehr auf die Auf suchung des Gelenkkopfes gelegt; dieser wäre, bei der konstatierten ge ringen Schwellung, leicht aufzufinden gewesen, wenn man ihn lege artis gesucht hätte . Sollte eine Messung vorgenommen worden sein fährt der Experte fort , so wäre sie unrichtig ausge führt worden; denn der Beklagte wolle weder eine Verkürzung noch eine Verlängerung gefunden haben; Tatsache sei aber, daß eine Verkürzung von zirka 3 Cm. vorhanden war . Endlich sei eine Prüfung der Funktion der verletzten Schulter nicht, oder nur ganz flüchtig, vorgenommen worden. Weiter weist der Ex perte darauf hin, daß der Beklagte beim zweiten Besuch gar keine Untersuchung vorgenommen hat, obschon die Geschwulst vollstän dig verschwunden war und der Kläger wiederum betonte, er glaube, die Schulter sei ausgerenkt. Diese Feststellungen und Schlußfolgerungen des Experten, die durchaus auf den Akten be ruhen, rechtfertigen den von ihm gezogenen Schluß ohne weiteres, und es mag ergänzend nur noch beigefügt sein: Wie der Experte selbst ausführt, hätte der Beklagte, da er anderer Ansicht war als der Kläger, eine Konsultation mit einem andern Arzi vorschlagen sollen. Auch weist der Experle daraufhin, daß der Kläger leicht zur Aufnahme einer Röntgenphotographie nach Aaran oder Basel hätte geschickt werden können. Mag nun auch die Unterlassung dieser Vorkehren weniger schuldhaft sein, so ist dagegen ganz be sonders das Beharren des Beklagten auf seiner unrichtigen Diag nose und der Umstand, daß er nicht auf Verreukung untersuchte, obschon der Kläger ihn immer und immer wieder darauf auf merksam machte, als sehr schwere Pflichtverletzung und Fahr lässigkeit zu bezeichnen. Auch hätte ihn schon der Umstand, daß seine Behandlung zu keinem Erfolge führte und der Kläger stets über dieselben Schmerzen klagte, zu einer neuen, sorgfältigen Untersuchung und zur Nachprüfung seiner Diagnose führen sollen. Die einzige Entschuldigung, die der Beklagte vorgebracht hat: daß die Schulter stark geschwollen gewesen sei, hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig erwiesen. Danach ist denn in der Tat anzunehmen, daß die unrichtige Diagnose nicht die Folge entschuldbaren Irrtums, begründet in der Unvollkommenheit menschlichen Wissens und ärztlicher Kunst und Erkenntnis, ist, sondern die Folge unsorgfältiger, nicht pflicht gemäßer Prüfung des Falles, und daß die ganze Behandlung durch den Beklagten an diesem Fehler litt. Die Schadenersatzklage ist somit prinzipiell begründet. 6. Auf das Quantitativ der Entschädigung ist die Vorinstanz nicht eingetreten, weil der Beklagte es vor ihrem Forum nicht angegriffen habe. Dem kann vor Bundesgericht nicht entgegen gehalten werden, der Beklagte habe vor II. Instanz vollständige Abweisung der Klage beantragt, und darin sei die Herabsetzung, als das mindere im mehreren, enthalten. Die Frage, ob dieses der Fall sei oder ob zur Anfechtung des Maßes ein besonderes Begehren gehört habe, und ob ein solches, wenn erst in der mündlichen Verhandlung gestellt, verspätet sei, ist ausschließlich eine Frage des kantonalen Prozeßrechts und daher der Überprü fung des Bundesgerichts entzogen; daß die Vorinstanz etwa durch ihren Entscheid eine Aktenwidrigkeit begangen habe, indem sie den Antrag auf Abweisung aktenwidrig aufgefaßt habe, kann natür lich nicht gesagt werden; von Verletzung des Art. 51 OR, die der Beklagte behauptet, kann vollends keine Rede sein. Auch das Bundesgericht hat daher auf das Quantitativ nicht einzutre ten; der Berufungsantrag auf Herabsetzung der Entschädigung erscheint für es bei dieser Sachlage als unzulässiges novum (Art. a OG). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 5. November 1907 in allen Teilen bestätigt.