Hypothecary creditor may oppose assumption of lease in foreclosure saleKI-generiert

131. Entscheid vom 17. November 1908 in Sachen Aktienbrauerei Sternenberg. Liegenschaftsverwertung im Konkurse. Anfechtung der Steigerungs bedingung, dass der Gantkäufer einen Pachtvertrag des Eigentü mers übernehmen solle, durch einen Hypothekargläubiger. Art. 134, 135 SchKG. Anwendung kantonalen Rechtes durch die Schuldbetrei bungs- und Konkurskammer. A. Die Rekurrentin, Aktienbrauerei zum Sternenberg in Basel, hat eine Hypothek im dritten Range auf der dem I. Meier Trinkler gehörenden, für den Wirtschaftsbetrieb eingerichteten Lie genschaft Außere Allschwilerstraße Nr. 44 in Basel. Die Liegen schaft kam am 27. August 1908 an eine erfolglos gebliebene erste Konkurssteigerung, worauf das Konkursamt die zweite Stei gerung auf den 1. Oktober 1908 ansetzte und sie am 29. August publizierte. Am 4. September führte die Rekurrentin gegen eine der Steigerungsbedingungen Beschwerde, laut der der Käufer einen Pachtvertrag übernehmen sollte, den der Eigentümer Meier Trinkler mit August Hiß abgeschlossen hatte. Die Rekurrentin machte gel tend: Hiß habe den Pachtzins bis zum 1. April 1909 an Meier Trinkler vorausbezahlt, so daß der Gantkäufer bis dahin keinen Nutzen aus den vermieteten Räumen ziehen könnte und deshalb entsprechend weniger bieten werde. Die Rekurrentin müsse als Hypothekargläubigerin im letzten Range die Liegenschaft erwerben und habe deren Wert auf der Basis berechnet, wie die Liegen schaften bisher an den Ganten in Basel stets abgegeben worden seien, nämlich zu Nutzen und Lasten des Erwerbers acht Tage nach der Gant. Ein Miet Vertrag sei in der vorliegenden Weise nie geschützt worden . Mit dem fraglichen Vertrage hätten sich die Parteien zum Schaden der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin Vorteile sichern wollen, indem der Pächter mit dem geringern, die Liegenschaft entwertenden Zinse von halbjährlich 3000 Fr. in der Liegenschaft bleibe und der Eigentümer sich vor dem Konkursaus bruch noch Bargeld verschaft habe. Wolle Hiß die Liegenschaft nicht selbst erwerben, so müsse er sich mit einer Dividende in der fünften Klasse begnügen. Nach all dem sei die Überbindung des Vertrages an den Ersteigerer unzulässig.

B. Das Konkursamt Baselstadt beantragte in erster Linie, auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht einzutreten, da die ange fochtene Steigerungsbedingung schon für die erste Gant aufgestellt gewesen und von der Rekurrentin damals nicht angefochten worden sei. Eventuell sei die Beschwerde als sachlich unbegründet abzu weisen, weil die angefochtene Bedingung ein möglichst günstiges Ergebnis erzielen helfe. Die Überbindung des Pachtvertrages be wirke, daß der Pächter Hiß, der den Pachtzins vorausbezahlt habe, keine Schadensersatzforderung anmelde. Anderseits komme die Liegenschaft deshalb um keinen Rappen billiger weg. Denn der dritte Hypothekargläubiger müsse sie auf jeden Fall kaufen und werde, auch wenn er den Pachtzins Hiß bekomme, möglichst wenig bieten, um einen großen Ausfall in der fünften Klasse zu bekommen. C. Mit Entscheid vom 17. September 1908 verwarf die kan tonale Aufsichtsbehörde die Verspätungseinrede, wies aber die Be schwerde mit folgender Begründung ab: Was die Rekurrentin gegen die Überbindung des Miet "vertrages ausführe, möge vom Standpunkt des mutmaßlichen Gantkäufers aus berechtigt sein. Als solcher sei sie aber nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Kon kursverwaltung habe bei der Gant die Interessen der Masse zu wahren (Art. 134 SchKG) und wenn diese verletzt seien, so könne sich die Rekurrentin als Konkursgläubigerin beschweren. Eine Ver letzung der Gläubigerrechte habe aber die Rekurrentin nicht be hauptet und liege denn auch nicht vor. Durch die Überbindung des Vertrages werde zum Vorteil der Allgemeinheit der Gläubiger eine Schadensersatzforderung des Mieters vermieden, ohne daß dadurch die Verkaufsaussichten verschlimmert würden. Denn bei dem jetzigen Liegenschaftsmarkt bestehe erfahrungsgemäß keine Aus sicht, daß andere als die Hypothekargläubiger oder ihre Bürgen die Liegenschaft ersteigern. D. Diesen Entscheid hat nunmehr die Beschwerdeführerin, Ak tienbrauerei zum Sternenberg, rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen und von neuem beantragt, die Überbindung des frag lichen Vertrages an den Gantkäufer aus den Steigerungsbedin gungen zu beseitigen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich für Abweisung des Rekurses ausgesprochen. Auf ihre Ausführungen wird, soweit er forderlich, im rechtlichen Teile eingetreten werden. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Mit Recht hat zunächst die Vorinstanz die gegenüber der Beschwerde erhobene Verspätungseinrede verworfen. Freilich ist die angefochtene Steigerungsbedingung schon für die erste Gant in haltlich gleich aufgestellt worden. Das ändert aber nichts daran, daß ihre nachherige Aufstellung für die zweite Gant eine neue selbständige Verfügung bildet, die für einen neuen Bestandteil des Verwertungsverfahrens Anerkennung beansprucht und deshalb als solche auf dem Beschwerdewege angefochten werden kann. In der Nichtanfechtung der früheren gleichlautenden Bedingung liegt nicht etwa ein zum voraus erklärter Verzicht auf die Beschwerdefüh rung für eine allfällig möglich werdende zweite Steigerung (vergl. Sep. Ausg. 7 Nr. 6
2. In der Sache selbst ist vorerst der kantonalen Aufsichtsbe hörde darin beizustimmen, daß die Rekurrentin ein Beschwerde recht gegenüber der streitigen Steigerungsbedingung nur als Kon kursgläubigerin, nicht auch als allfällige spätere Gantkäuferin, hat. Ihr Interesse in letzterer Eigenschaft geht dahin, die Liegen schaft möglichst billig zu erwerben, während das Amt von Ge setzes wegen auf ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis bedacht sein muß (vergl. Art. 134 SchKG) und deshalb nur die hieran interessierten Beteiligten gegen amtliche Maßnahmen, die diesem Zwecke zuwiderlaufen, sich beschweren können (vergl. auch AS Sep. Ausg. 10 Nr. 60 S. 246 Abs. 1 )
3. Als Konkursgläubigerin macht die Rekurrentin geltend: Wenn das Amt die Liegenschaft unter Überbindung des Pachtver trages um einen solchen, um keinen Mietvertrag handelt es sich wohl ausbiete, so werde der Erwerber ihre Benutzung dem Pächter während der späteren Pachtzeit ohne Entgelt gestatten müssen, nachdem der Pachtzins vorausbezahlt sei; das müsse aber notwendig den erzielbaren Erlös herunterdrücken und damit das Interesse der Rekurrentin als Hypothekargläubigerin an einem hohen Gantpreis schädigen. Daß nun die Überbindung eines Ver trages unter solchen Umständen in der Tat geeignet sei, den Er lös ungünstig zu beeinflussen, bestreitet auch die Vorinstanz im Ges.-Ausg. 30 I Nr. 103 S. 390 ff. Id. 33 1 Nr. 136 S. 822. (Anm. d. Red.f. Publ.)

allgemeinen nicht, d. h. sofern bei einem Steigerungsverfahren ordentlicher Weise Dritte als Bieter mitwirken und durch ihre Angebote den Erlös beeinflussen. Dagegen erscheint ihr die Argu mentation der Rekurrentin wegen der besonderen Lage des Falles als unstichhaltig, nämlich deshalb, weil nach dem jetzigen Liegen schaftsmarkt in Basel kein Dritter als Bieter auftreten werde und so die Rekurrentin als einzige Bieterin sich zur Ersteigerung der Liegenschaft genötigt sehe. Hierauf nun ist zu bemerken: Es läßt sich nicht einsehen, wes halb die Konkursverwaltung die Steigerungsbedingungen nur darum nicht so gestalten sollte, daß sie den Kaufliebhaber zu einem möglichst hohen Angebot veranlassen, weil dieser Kauflieb haber zugleich Konkursgläubiger und als solcher beim Steigerungs verfahren Beteiligter ist. Letzteres hindert nicht, daß der Konkurs gläubiger bei der Stellung seines Angebotes sich von seinen In teressen als Kaufliebhaber, wie ein anderer solcher, leiten läßt, und daß er daher höher zu bieten geneigt ist, wenn ihm die Sache ohne Überbindung eines ihm nachteiligen Vertrages zugeschlagen wird als im umgekehrten Falle. Damit hat der andere Umstand nichts zu tun, daß hier die Rekurrentin voraussichtlich die einzige Bieterin und aus diesem Grunde, wegen mangelnder Konkurrenz, in der Lage sein wird, den Zuschlagspreis tief zu halten, und da durch gleichzeitig zu bewirken, daß sie mit einer hohen Ausfalls forderung in der fünften Klasse teilnimmt. Soweit man bloß auf einen hohen Ganterlös sieht, ist trotzdem zu sagen, daß ein solcher, auch wenn einzig die Rekurrentin als Bieterin auftritt, bei Nicht überbindung des Vertrages eher gesichert sei. In Wirklichkeit bildet nun aber diese Rücksicht auf ein mög lichst günstiges Steigerungsergebnis, wie sie Art. 134 SchKG als Grundsatz aufstellt, nicht die einzige und nicht einmal die ausschlaggebende Erwägung, die die Vorinstanz zu ihrem Ent scheide geführt hat. Bestimmend für sie war vielmehr jene andere Erwägung, daß die Nichtüberbindung des Vertrages den Pächter Hiß zur Geltendmachung einer Schadensersatzforderung im Kon kurse veranlassen würde, was im Interesse der Allgemeinheit der Gläubiger zu vermeiden sei. In dieser Hinsicht mag vorerst zuzu geben sein, daß der genannte Grundsatz keine ausnahmslose Gel tung beanspruchen kann, indem bei der Aufstellung der Steige rungsbedingungen dann nicht mehr auf ein möglich günstiges Verwertungsergebnis zu sehen ist, wenn dadurch zwar eine Er höhung der Aktivmasse erreichbar, aber in anderer Richtung eine diesen Vorteil überwiegende Schädigung zu schützender Gläubiger interessen zu gewärtigen wäre, dies namentlich durch eine den Mehrerlös überwiegende Vermehrung der Passiven. Dagegen läßt sich der Vorinstanz darin nicht beipflichten, daß sie hier das In teresse an der Überbindung des Pachtvertrages kurzweg für das Interesse der Allgemeinheit der Gläubiger erklärt. Vielmehr sind an der Überbindung nur die nicht pfandgedeckten Gläubiger interessiert, während laut obigem das Interesse der Hypothekar gläubiger und besonders der im letzten Range pfandversicherten Rekurrentin auf das Gegenteil, die Nichtüberbindung, gerichtet ist, weil dadurch der Verkaufswert des Pfandes gewinnt und so ihre Aussicht auf Volldeckung sich steigert. Man hat es also bei der Frage, ob zu überbinden sei oder nicht, mit einer Interessenkolli sion zu tun zwischen jenen Gläubigern und den Hypothekar gläubigern oder zum mindesten der Rekurrentin als Einzelinter essentin. Hierbei aber muß das Interesse der Rekurrentin über das widerstreitende der nicht pfandgedeckten Gläubiger jedenfalls dann prävalieren, wenn es nicht bloß ein tatsächliches, sondern ein rechtlich geschütztes ist, wenn also die Rekurrentin als Hypothekar gläubigerin kraft einer bestimmten Rechtsvorschrift verlangen kann, daß die Verwertung ohne Überbindung des Vertrages erfolge (vergl. AS Sep. Ausg. 9 Nr. 7 S. 43, S. 44 Erw. 4 4. Einen solchen Rechtsanspruch auf Nichtüberbindung des Ver trages kann die Rekurrentin nur ableiten aus ihrer Stellung als Hypothekargläubigerin. Er ist, so weit gegeben, ein Ausfluß ihres dinglichen Rechts am Pfandgegenstande, da es von der Gestaltung und dem Inhalte dieses Rechtes abhängt, welche Befugnisse dem Berechtigten bei der Veräußerung, erfolge diese durch Zwangs vollstreckung oder außeramtlich, zustehen, und im besondern also, ob er dabei beanspruchen könne, daß sein Befriedigungsrecht durch keinen bestehenden Pachtvertrag beeinträchtigt werde und daß in soweit die Überbindung eines solchen unterbleibe. Hiernach ist im vorliegenden Punkte das kantonale Immobiliar Ges.Ausg. 32 I Nr. 28 S. 213 f. (Anm. d. Red. f. Pabl.)

recht und nicht das SchKG maßgebend. Es läßt sich in der Tat nicht annehmen, daß dieses die Frage der Überbindung derartiger Verträge habe regeln wollen, indem ein solcher Eingriff in das Gebiet des materiellen Rechtes durch die Vereinheitlichung der Zwangsvollstreckung nicht geboten war, im Gegenteil als wünschens wert erscheinen mochte, in dieser Beziehung den verschiedenartigen Bedürfnissen und Anschauungen der einzelnen Kantone und Ge genden freien Spielraum zu lassen. Für die umgekehrte Auffassung kann aus keiner Bestimmung des Bundesgesetzes ein hinreichender rund entnommen werden: Wenn im besondern Art. 211 der Konkursverwaltung ein Wahlrecht einräumt, in den Vertrag ein zutreten oder nicht, so geschieht das gegenüber dem andern Ver tragsgegner, bleibt damit aber die hier aktuelle Frage unberührt, in welcher Weise die Verwaltung bei ihrem Entschlusse wider treitende Interessen von Gläubigern oder Gläubigergruppen be rücksichtigen müsse. Und wenn Art. 219 erklärt, daß die pfand versicherten Forderungen aus dem Ergebnis der Verwertung vorweg bezahlt werden , so wird hiermit nicht darüber entschieden, wie die vorangegangene Verwertung habe vorgenommen werden müssen, ob mit oder ohne Überbindung des Vertrages. Anderseits spricht der Art. 134, indem er die Steigerungsbedingungen in ortsüblicher Weise aufgestellt wissen will, und der Art. 135, indem er bei der Frage, welche Lasten der Liegenschaft der Er werber zu übernehmen habe, auf das kantonale Recht verweist, dafür, daß dieses auch sofern maßgebend bleiben solle, als es sich fragt, inwieweit der Hypothekargläubiger der Überbindung solcher Verträge sich widersetzen könne. 5. Eine Rückweisung an die Vorinstanz, um gemäß dem ge sagten und auf Grund des baslerischen Hypothekarrechtes in der Sache von neuem zu entscheiden, erweist sich nach der Aktenlage nicht als notwendig. Denn abgesehen davon, ob nicht das Bundes gericht im derzeitigen Stadium des Verfahrens die erforderliche Anwendung des kantonalen Rechtes von sich aus völlig frei vor nehmen könne (vergl. Art. 83 OG), ist auf alle Fälle zu sagen, daß aus den Akten hinreichend zuverlässig erhellt, welche Aus legung die Vorinstanz dem kantonalen Rechte bei erneuter Ent scheidung geben und zwar zutreffender Weise geben würde. Denn der Vorentscheid gelangt, wie gesagt, zur Überbindung des Pacht vertrages nicht schon deshalb, weil dadurch eine Schadensersatz forderung des Pächters vermieden wird, sondern in Verbindung damit noch aus dem weiteren Grunde, weil die Überbindung auch nicht die Verkaufsaussichten verschlimmere, indem kein Dritter, sondern nur die Rekurrentin oder ihre Bürgen als Bieter auf treten werden. Dieser letztere Grund enthält nach dem obigen (Erwägung 3 Abs. 2) eine zum Nachteil der Rekurrentin rechts irrtümliche Würdigung der Sachlage. Da er aber ferner für die Vorinstanz bestimmend gewesen ist, um auf Nichtüberbindung zu erkennen, muß man notwendig annehmen, daß sie ohne ihn die Beschwerde geschützt, also der Rekurrentin als Hypothekargläubi gerin ein Recht zugestanden hätte, die Nichtüberbindung zu ver langen. Dies entspricht denn auch im allgemeinen der Natur des Grundpfandrechtes und seinem Zwecke, wonach bei der Liquidation des Grundstückes dessen Wert vor allem und voll zu Gunsten des Pfandberechtigten nutzbar zu machen ist. Dazu stimmen ferner die Ausführungen, die die Vorinstanz vor Bundesgericht über das baslerische Hypothekarrecht gemacht hat und wonach sie er klärt: dieses gebe dem Hypothekargläubiger zweifellos ein Vorrecht vor dem Pächter in doppeltem Sinne; einmal, daß er die Ver steigerung der Liegenschaft trotz des bestehenden Pachtverhältnisses verlangen könne und sodann, daß er am Steigerungserlös nach seinem Range teilnehme, während nur ein Überschuß an den Pächter falle, sofern er mit einer Schadensersatzforderung an der Zwangsvollstreckung beteiligt sei. Der angerufene Bundesgerichtsentscheid in Sachen Konkurs verwaltung Schmid und Genossen (AS Sep. Ausg. 9 Nr. 2 widerspricht den vorstehenden Erwägungen nicht. Denn wenn da mals ebenfalls Hypothekargläubiger es waren, die gegen die Über bindung eines Pachtvertrages sich beschwerten, so haben sie es doch nicht in ihrer Sonderstellung als Hypothekargläubiger und unter Geltendmachung eines besonderen Rechtes auf Nichtüber bindung getan, sondern sie haben bloß auf eine gesetzwidrige Schädigung der Gläubiger im allgemeinen (der andern Gläubiger d. h. der außer dem Pächter) abgestellt. Auf dieser Grundlage Ges.-Ausg. 32 I Nr. 33 S. 377 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

mußte sich die Frage der Überbindung in der Tat, wie es jener Entscheid erklärt, als eine bloße Angemessenheitsfrage erweisen. Anders hier, wo die Rekurrentin speziell als Hypothekargläubigerin sich beschwert und dabei was die Vorinstanz mit Unrecht ver neint eine Verletzung ihrer Gläubigerrechte behauptet, wie sich das aus ihrem Anbringen (die Überbindung verstoße gegen die bisherige Übung, ein Mietvertrag sei in der vorliegenden Weise nie geschützt worden) deutlich ergibt, wenn auch diese Anbringen rechtlich nicht ganz klar und zutreffend begründet sein mögen. 6. Nicht erörtert braucht hier zu werden, in welcher Stellung sich der spätere Erwerber zum Pächter Hiß in Hinsicht auf Art. 314 Abs. 2 OR befinden wird (oder in Hinsicht auf Art. 281 Abs. 2 OR, falls der Vertrag kein Pacht , sondern ein Mietver trag wäre als den ihn die Vorinstanz bezeichnet , worüber nur der Richter im Rechtsstreite zwischen Hiß und dem Ersteigerer zu erkennen hätte). Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und damit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides das Konkursamt Baselstadt angewiesen, die fragliche Versteigerung ohne Überbindung des Pachtvertrages vorzunehmen.