- Arteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1908
in Sachen Bundesanwaltschaft, Kass. Kl., gegen Gerber,
Kass. Bekl.
Art. 1 und 2 Patenttaxengesetz: Was ist bereisen und Aufsuchen
von Bestellungen ? Es liegt nicht vor, wenn ein Kaufmann auf
vorherige Offerte eines auswärts Wohnenden hin zu diesem geht und
die Bestellung in der Folge ausführt.
A. Durch Urteil vom 20. Dezember 1907 hat das Obergericht
des Kantons Aargau (Abteilung für Strafsachen) über die gegen
Jean Gerber angehobene Strafklage wegen Verletzung des Patent
taxengesetzes erkannt:
Der Beanzeigte Jean Gerber wird von Schuld und Strafe
freigesprochen.
B. Unter dem 23. Januar 1908 hat der Schweizerische Bun
desrat beschlossen, gegen das ihm am 18. gleichen Monats zuge
stellte Urteil die Kassationsbeschwerde im Sinne der Art. 160 ff.
OG zu erheben, und die Bundesanwaltschaft hat das Rechts
mittel in Ausführung dieses Beschlusses unter dem 24. gleichen
Monats beim Regierungsrat des Kantons Aargau eingelegt und
alsdann unter dem 27. Januar dem Kassationshof die Anträge
und deren Begründung eingereicht. Die Anträge gehen dahin:
- Der Kassationshof möge das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau wegen Verletzung des Art. 2 und 3 des Bun
desgesetzes vom 24. Juni 1892 gemäß den Bestimmungen der
Art. 160 ff. OG aufheben und die Sache zu neuer Entscheidung
an die kantonale Behörde zurückweisen.
- Bei dieser Entscheidung habe der kantonale Gerichtshof die
rechtliche Beurteilung, die vom Kassationshof erfolgt, zu respek
tieren und über die Anwendung des Gesetzes gegen Jean Gerber
ein neues Urteil zu fällen.
C. Der Kassationsbeklagte hat auf Abweisung der Kassations
beschwerde angetragen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
- Form und Frist des Rechtsmittels sind nach den in Fakt. B
mitgeteilten Daten gewahrt; die Legitimation des Bundesrates
steht gemäß Art. 155 OG, in Verbindung mit dem Bundesrats
beschluß vom 27. Oktober 1905, betreffend die Mitteilung der Ge
richtsurteile in Patenttaxenstreitigkeiten (BBl 1905 V S. 499 f.)
außer Zweifel.
- In tatsächlicher Beziehung ist festgestellt: Im Sommer
1907 wandte sich der Gemeinderat von Remigen schriftlich an
den in Lausanne wohnenden Kassationsbeklagten, mit dem Er
suchen, eine Offerte über verschiedene Feuerlöschgerätschaften für
die von der Gemeinde neu erstellte Hydrantenanlage zu machen.
Da die Behörde nach Eingang der Offerte noch nähern Auf
schluß wünschte, veranlaßte sie den Kassationsbeklagten, persönlich
nach Remigen zu kommen (Mitte Juli). Am 26. Juli erfolgte,
gestützt auf die vom Kassationsbeklagten am 15. und 22. Juli
eingereichten schriftlichen Offerten und auf die in Remigen ge
pflogenen mündlichen Verhandlungen, die schriftliche Bestellung
und der Kassationsbeklagte lieferte dann zirka 200 M. Schlauch
und einen Schlauchwagen mit Zubehör. Da der Kassationsbe
klagte nicht im Besitze einer Taxkarte war, erblickte die Staats
anwaltschaft des Kantons Aargau in seiner Handlung eine Über
tretung des Patenttaxengesetzes.
3. Das freisprechende Urteil des Obergerichts beruht
im
Gegensatz hiezu (und zu der I. Instanz, Bezirksgericht Brugg)
auf der Auffassung, ein Aufsuchen von Bestellungen habe
nicht vorgelegen; Art. 2 Patenttaxengesetz habe den Fall im Auge,
wo Handelsreisende unaufgefordert, aus eigener Initiative, Be
stellungen aufsuchen: das Erfordernis der Lösung einer Taxkarte
treffe nicht zu, wenn Kaufleute ihre Geschäfte (oder doch die
Einleitung dazu) schriftlich vermitteln und dann im Laufe der
Unterhandlungen ein oder auch mehrere Male persönlich mit dem
jenigen verkehren, der von ihnen eine Offerte und zu dieser dann
noch weiteren mündlichen Aufschluß verlangt habe. In dieser Aus
legung erblickt die Kassationsklägerin eine Verletzung des Art. 2
Patenttaxengesetz; nach ihrer Auffassung macht das Gesetz keinen
Unterschied zwischen Geschäften mit vorherigen, von der Kund
schaft provozierten Verhandlungen und andern; entscheidend sei,
daß mittelst Reisens außerhalb des Geschäftsdomizils des Ver
kaufenden unter den besondern, im Gesetze genannten Verumstän
dungen Waren abgesetzt werden . Das entspreche auch der Ten
denz des Gesetzes: Schutz des domizilierten Kaufmanns gegen
die Konkurrenz von auswärts, im Verkehr mit den Ortsange
hörigen.
4. Der Entscheid der Kassationsbeschwerde hängt einzig davon
ab, ob die eingeklagte Tätigkeit des Kassationsbeklagten als Tätig
keit eines Handelsreisenden , als ein bereisen und die Auf
nahme der Bestellung durch bereisen angesehen werden könne.
Das muß schon nach dem Wortlaute bereisen verneint werden.
Denn ein bereisen bedeutet ein Umherreisen von Ort zu Ort.
Der Handelsreisende übt nach dieser Richtung eine ähnliche Tätig
keit aus, wie der Hausierer, und seine Tätigkeit unterscheidet sich
von derjenigen des Hausierers einzig dadurch, daß dieser die
Waren mit sich führt, während der Handelsreisende nur die Be
stellungen infolge seines bereisens aufnimmt, also den Geschäfts
abschluß vornimmt, die Effektuierung des Geschäftes dagegen vom
Niederlassungsorte aus erfolgt; diese Unterscheidung hängt da
mit zusammen, daß der Handelsreisende für ein Haus, das eine
ständige Niederlassung hat, reist (sei es als Prinzipal oder als
Angestellter), während dem Hausierer eine ständige Niederlassung
mangelt. Allein trotz diesem Unterschied ist das bereisen als
solches bei beiden Kategorien die gleiche Tätigkeit. (Vergl. Bot
schaft des Bundesrates in BBl 1891 III S. 6 f.) Das Gesetz
verlangt sodann weiter ein Aufsuchen von Bestellungen (vergl.
Art. 4), und dieses Aufsuchen hat neben dem Aufnehmen von
Bestellungen (Art. 1, 2 und 3) insofern eine selbständige Bedeu
tung, als es darauf hinweist, daß die Initiative vom Handels
reisenden ausgehen muß: es muß eine Tätigkeit vorliegen, bei der
der Handelsreisende von sich aus im Interesse seines Hauses den
Absatz zu fördern und zu erweitern sucht, sei es durch den Ver
such der Aufnahme von Bestellungen bei ältern Kunden, sei es
durch Gewinnung neuer Kunden. Die ortsansäßigen Handels
und Gewerbetreibenden gegen diese Konkurrenz zu schützen, war
denn auch eine der Tendenzen der Patenttaxengesetzgebung, die
allerdings den Hauptzweck hatte, das kantonal buntscheckige Patent
taxenwesen einheitlich zu ordnen. (Vergl. Botschaft und insbeson
dere das Memorial Cornaz, a. a. O. S. 1 ff. und 11
Diesem bereisen und aufsuchen von Bestellungen den Fall
gleichzustellen, in dem ein Kaufmann auf vorangegangene An
seine
frage oder Einladung hin einem auswärts Wohnenden
Offerten macht und diese dann am Orte der Niederlassung des
Bestellers mündlich erläutert, ginge weit über Wortlaut und Ten
denz des Gesetzes hinaus; es würde dadurch geradezu der Verkehr
mit auswärtigen Geschäftshäusern erschwert, und der Chikane Tür
und Tor geöffnet, wie die Antwort auf die Kassationsbeschwerde
zutreffend bemerkt; das widerspräche auch dem Kreisschreiben des
Bundesrates vom 1. November 1892 (BBl 1892 IV S. 713):
die Handhabung des Gesetzes darf nicht in polizeiliche Plackerei
ausarten . Diese, die gegenteilige Auffassung der Kassations
klägerin (und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau) zu
rückweisende Auslegung des Patenttaxengesetzes entspricht auch dem
Gedanken, daß die Taxpflicht eine Ausnahme vom Grundsatze der
Handels und Gewerbefreiheit bedeutet (wie schon in der Botschaft
und dem Memorial Cornaz eingehend ausgeführt ist), und daß
das Gesetz daher eher restriktiv auszulegen ist. Die von der
Polizeikammer des Obergerichts des Kantons Bern in einem von
der Staatsanwaltschaft Aargau angeführten Urteil, vom 6. März
1897 (zustimmend zitiert bei Rahm, Sammlung der Vorschriften
für Handelsreisende, S. 2 Anm.), vertretene Auslegung, wonach
aufsuchen von Bestellungen synonym mit aufnehmen ist,
und wonach nichts darauf ankommt, ob ein Reisender brieflich
von einem Klienten eingeladen sei, geht danach zu weit: sie stellt
die Frage nicht auf den richtigen Boden, indem sie das Requisit
des bereisens gänzlich außer acht läßt. Dagegen mag gegen
über einer Bemerkung des Kassationsbeklagten immerhin das ge
sagt sein, daß darauf, daß die Bestellung nach dem Besuche schrift
lich erfolgte, nichts ankommt; das würde die Taxpflicht nicht
ausschließen, wenn ein bereisen vorläge. Ausschlaggebend ist
vielmehr stets, ob die Initiative vom Handelsreisenden oder vom
Kunden (Besteller) ausgegangen ist. Da im vorliegenden Fall
nach dem gesagten die Initiative vom Gemeinderat Remigen aus
gegangen und der Tatbestand des bereisens nicht gegeben ist,
ist die Kassationsbeschwerde abzuweisen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.