Withdrawal of main appeal extinguishes intervenor's appealKI-generiert

verbiete; kommen kann 105. Beschluß vom 25. Oktober 1907 in Sachen Berger, Bekl., W. Kl. u. Ber. Kl., und Keller. Litisdenunziat des Bekl. u. W. Kl. u. Ber. Kl., gegen Laager, Kl., W. Bekl. u. Ber. Bekl. Berufung des Litisdenunziaten. Einfluss des Rückzugs der Berufung der Hauptpartei auf sie. Art. 66 BZP; Bestimmungen des zürch, RPfIG über die Stellung des Litisdenunziaten. Das Bundesgericht hat da sich ergeben: A. Durch Urteil vom 24. April 1907 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich über die Rechtsbegehren:

a) der Klage:

1. Es sei das beklagtische schweizerische Patent Nr. 32,933 d. d. 12. Juli 1905 nichtig zu erklären;
2. Es sei dem Beklagten die Herstellung und der Vertrieb der durch das klägerische schweizerische Patent Nr. 34,334 d. d.
3. Oktober 1905 geschützten Ladeeinrichtung untersagt; b) der Widerklage:
4. Das dem Kläger gehörende schweizerische Patent Nr. 34,334 vom 5. Oktober 1905 sei nichtig zu erklären;
5. Dem Kläger und Widerbeklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Ladebalken mit Aufzugsvorrichtungen, von denen die Querverbindungen der Tragbalken ohne Zuhülfenahme von Werkzeugen gelöst werden können, so daß alsdann beide Balken für sich transportierbar sind, zu untersagen; erkannt:
6. Das schweizerische Patent Nr. 32,933 d. d. 12. Juli 1905 wird auf den Inhalt des deutschen Patentes Nr. 170,139 d. d.
7. März 1905 reduziert, im übrigen wird das erste klägerische Rechtsbegehren abgewiesen.
8. Dem Beklagten wird die Herstellung und der Vertrieb von Ladebalken nach dem schweizerischen Patent Nr. 34,334 d. d.
9. Oktober 1905 untersagt.
10. Die Widerklage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Beklagte als auch der Litisdenunziat, je in selbständiger Eingabe, rechtzeitig und form gerecht die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Der Beklagte hat die Anträge gestellt:
11. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben;
12. Es sei die Klage auf Nichtigerklärung des schweizerischen Patentes Nr. 32,933 d. d. 12. Juli 1905 abzuweisen
13. Es sei dem Beklagten die Herstellung und der Vertrieb von Ladebalken nach dem schweizerischen Patent Nr. 34,334 d. d.
14. Oktober 1905 gestattet
15. Es sei die Widerklage im ganzen Umfange gutzuheißen. Die Anträge des Litisdenunziaten gehen ebenfalls auf gänzliche Abweisung der Haupt und Gutheißung der Widerklage. C. Mit Eingabe vom 14. Oktober 1907 hat der Vertreter des Beklagten die Erklärung abgegeben, er ziehe namens seines Klien ten die Berufung zurück; in Erwägung:
16. Vom Rückzug der Berufung des Beklagten der Haupt partei ist lediglich Vermerk zu nehmen.
17. Dagegen fragt es sich, welchen Einfluß dieser Rückzug auf die Berufung des Litisdenunziaten ausübe. Die Entscheidung die ser Frage hängt ab von der Rechtsstellung des Litisdenunziaten und der Bedeutung seiner Berufung einerseits, von der rechtlichen Natur der Zurücknahme der Berufung durch die Hauptpartei anderseits. Die Rechtsstellung des Litisdenunziaten zur Haupt partei nun wird, da die Streitverkündung und der Beitritt zum Streit schon vor der kantonalen Instanz stattgefunden hat, durch das kantonale, hier also durch das zürcherische Prozeßrecht be stimmt. Die in Art. 66 Abs. 2 des OG vorbehaltenen Bestim mungen der eidgenössischen ZPO über die Streitverkündung beziehen sich nur auf die erst vor Bundesgericht erfolgte Streit verkündung; die vor den kantonalen Gerichten erfolgte Streitver kündung beurteilt sich dagegen in allen Beziehungen nach kanto nalem Recht, also auch die Rechtsstellung des Litisdenunziaten im Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Nach 251 Abs. 1 RPflG richtet sich die Teilnahme des Litisdenunziaten am Pro zesse nach den Vorschriften über die Nebenintervention. Der Neben intervenient seinerseits steht zur Hauptpartei im Verhältnis des unterstützenden Anschließers ( 245 Abs. 1 leg. cit.); er kann in den Prozeß eintreten wenn die Partei selbst den Prozeß nicht fortsetzen oder Beweismittel nicht ergreifen will ( 245 Abs. 2). Er hat den Prozeß in der Lage anzunehmen, in der er ihn fin det. Er ist berechtigt, das, was er zur Unterstützung und Ergän zung der Vorträge und Beweisführungen der Hauptpartei erfor derlich hält, vorzubringen, und es gilt dasselbe, soweit es nicht von dieser ausdrücklich bestritten ist oder mit ihren eigenen Er klärungen und Handlungen im Widerspruche steht, als von ihr selbst vorgebracht ( 246). Diesen Bestimmungen ist zu ent nehmen, daß der zürcherische Zivilprozeß hinsichtlich der Stellung des Nebenintervenienten im wesentlichen auf dem gleichen Stand punkt steht, der der deutschen ZPO zu Grunde liegt; vergleiche

245 zürch. RPflG mit 66 (alt 63) deutsch. ZPO, und 246 jenes mit 67 (alt 64) dieser. Das ist denn auch der Standpunkt der zürcherischen Praxis, wie aus Sträuli, Komm. zum RPflG (I. Teil) Anm. 3 zu 246 (S. 128) her vorgeht; vergl. auch Meili, Der Zivil und Strafprozeß des Bundes und des Kantons Zürich, S. 96 f. Die theoretische Konstruktion der Stellung des Nebenintervenienten im deutschen ZP ist nun freilich kontrovers (vergl. u. a. nur: Schultze, in Zeitschr. f. d. ZP 2 S. 20 ff., und von Kries, Rechtsmittel S. 34 f., wonach der Nebenintervenient Vertreter der Partei kraft eigenes Rechtes ist; sodann Petersen, Die Stellung des Nebenintervenienten in der von ihm veranlaßten Rechtsmittelinstanz in Zeitschr. f. d. ZP 24 S. 305 ff., speziell 321 ff., wonach der Nebenintervenient nicht allgemeiner Vertreter der Partei ist aber innerhalb gewisser Grenzen für sie handeln darf, wenn sie sich untätig verhält ; endlich abweichend Hellwig, Lehr buch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 S. 497 ff. ( 137); spe ziell S. 508 ff.: er ist Nebenpartei , hat die Befugnis, im Prozesse des Geschäftsherrn die Prozeßführung zu besorgen Mag man sich indessen der einen oder andern dieser theoretischen Konstruktionen anschließen, so folgt jedenfalls aus dem Wesen der Nebenintervention nach deutschem und danach, nach dem gesagten, auch nach zürch. Prozeßrecht, daß ein Vergleich der Hauptpartei mit dem Gegner auch den Nebenintervenienten bindet; vergleiche Sträuli und Meili a. a. O., und dazu Rechenschaftsbericht des zürch. Obergerichts pro 1895, Beil., Nr. 134, Bl. f. Zürcher Rechtssprechung 1 Nr. 246; ebenso die Klaganerkennung durch den Beklagten dessen Litisdenunziaten; Bl. f. Zürcher Rechtsspre chung 2 Nr. 133. Nach dieser rechtlichen Stellung des Litis denunziaten (und Nebenintervenienten) könnte zunächst schon zwei felhaft erscheinen, ob er zur Einlegung von Rechtsmitteln neben der Hauptpartei (wie hier) überhaupt befugt sei: das könnte ver neint werden mit der Begründung, der Nebenintervenient habe an der Einlegung eines Rechtsmittels dann, wenn die Hauptpartei selber es eingelegt hat, gar kein Interesse; das Rechtsmittel werde durch die Einlegung seitens der Hauptpartei überhaupt konsu miert; der Einlegung durch den Nebenintervenienten könne gar keine selbständige Bedeutung zukommen, wenigstens für den Fall, daß die Berufung seitens der Hauptpartei gültig eingelegt sei. Indessen ist das Bundesgericht (allerdings in einem Falle, in dem die Berufung der Hauptpartei formungültig eingelegt war: AS 26 II S. 624 ff.), davon ausgegangen, der Litisdenunziat könne, wenn ihm nach der kantonalen Prozeßordnung Parteirechte zustehen, auch neben der Hauptpartei (nicht nur statt ihrer und r sie, worüber für das zürcherische Prozeßrecht nach 245 RPflG kein Zweifel bestehen kann) die Berufung ergreifen. Aus dem gedachten Grunde kann daher die Berufung des Litisdenun ziaten im vorliegenden Falle nicht als unzulässig zurückgewiesen werden. Wohl aber fragt es sich, ob sie nicht mit der Zurück nahme der Berufung seitens der Hauptpartei dahinfällt. Über diese entscheidende Frage ist zu bemerken: Nach jeder der hievor wieder gegebenen Theorien ist das Bestehen der Nebenintervention (hier nicht in Betracht fallende Ausnahmen vorbehalten) abhängig vom Bestand des Prozeßrechtsverhältnisses zwischen den Hauptparteien erlischt dieses, so fällt auch die Nebenintervention dahin. Sofern daher die Zurücknahme der Berufung seitens der Hauptpartei die Beendigung des Prozeßrechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Gegner bedeutet, erlischt auch die akzessorische Prozeßstandschaft des Nebenintervenienten. Jener Prozeßhandlung kommt nun in der Tat die gedachte Bedeutung zu: Die Zurücknahme eines Rechtsmittels, im besondern der Berufung, bedeutet, daß das an gefochtene Urteil anerkannt wird; es tritt in Rechtskraft, und damit wird das Prozeßrechtsverhältnis, zu dessen Erledigung es gedient hat, beendigt; die Zurücknahme des Rechtsmittels kommt also dem Abstande vom Prozesse in der Lage, in der er sich zur Zeit der Zurücknahme befindet, gleich. Im Rückzug der Berufung liegt nicht nur die Erklärung der Hauptpartei, die Weiterführung des Prozesses der Nebenpartei überlassen zu wollen, wozu die Haupt partei berechtigt wäre und wodurch der gleiche Zustand herbeigeführt würde, wie wenn sie nicht Berufung eingelegt hätte; sondern mit dem der Gegenpartei gegenüber erklärten Rückzug der Berufung disponiert die Hauptpartei über das streitige Rechtsverhältnis zu Gunsten der Gegenpartei und diese Erklärung ist für die Gegen partei rechtswirksam ohne Rücksicht darauf, ob der Erklärende da

mit die Rechte der Nebenpartei verletzt oder nicht. Damit muß aber die Nebenintervention, sofern sie, wie eben nach zürcherischem Prozeßrecht, nicht zur Streitgenossenschaft führt, notwendig ihr Ende nehmen. (Vergl. dazu u. a. auch Struckmannn und Koch, Komm. zur ZPO 64 (alt) Anm. 1; Hellwig a. a. O. S. 500 Anm. 8a und S. 502 Anm. 20a.) Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß mit dem Rückzug der Berufung des Beklagten (der Hauptpartei) die Berufung des Litisdenunzia ten dahinfällt; der Prozeß ist daher als in diesem Sinne er ledigt abzuschreiben, und ein weiteres Verfahren hat nicht stattzu finden; beschlossen: Vom Rückzug der Berufung des Beklagten wird Vormerk ge nommen. Damit wird die Berufung des Litisdenunziaten des Beklagten als dahingefallen erklärt, und die Sache als in diesem Sinne erledigt abgeschrieben.