Art. 242 SchKG; Begriff der Klaganhebung und Verhältnis von Bundes- und kantonalem Recht: Unter Klaganhebung ist die erste, vom Willen des Klägers abhängige prozessuale Handlung zu verstehen, welche den Prozess einleitet und den richterlichen Rechtsschutz anruft. Welche konkrete Handlung dies ist, bestimmt das kantonale Prozessrecht; die Frage, ob diese Handlung fristwahrend genügt, ist indessen nach eidgenössischem Recht einheitlich zu beurteilen. Die Anrufung des Friedensrichters kann daher, wo sie nach kantonalem Recht die prozessuale Einleitung bildet, als Klaganhebung gelten. Die Versäumung der Frist nach Art. 242 SchKG bewirkt die Verwirkung des Anspruchs und führt zu einem materiellen Endentscheid.
eingabe (Rechtsfragen und Benennung der Beweismittel) ein; diese wurde am 14. Mai dem Beklagten durch das Weibelamt zugestellt. Der Beklagte erhob sofort die Vorfrage der Abweisung der Klage wegen versäumter Notfrist. Diese Einrede nun ist von den kantonalen Instanzen in ihrem in Fakt. A mitgeteilten Urteil gutgeheißen worden, indem sie an Hand des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. März 1896 i. S. Feusi gegen Masse Feusi, AS 22 S. 67 ff., ausgeführt haben: Die nach diesem Entscheide unter der Klaganhebung zu verstehende Rechtshängigkeit des Streites trete für derartige Rechtsstreitigkeiten nach zugerischem Prozeßrecht erst mit der Mitteilung vom Eingang der ersten Prozeßeingabe des Klägers an den Beklagten ein. Demnach sei die erst am 14. Mai 1906 erfolgte Anhängigmachung des Streites verspätet. 2. Der Vertreter des Beklagten hat seinen Antrag auf Nicht eintreten auf die Berufung damit begründet, das angefochtene Urteil stelle sich nicht als Haupturteil dar, sondern als prozessualer Entscheid über eine Prozeßfrage: die Frage der rechtzeitigen Klage einleitung. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Zunächst kommt es natürlich nicht auf die Form des vorinstanzlichen Dispositivs an, als welche im vorliegenden Falle die Gutheißung der peremp rischen Einrede des Beklagten erscheint, sondern auf den Inhalt; inhaltlich liegt aber darin nicht ein Entscheid über eine Prozeß voraussetzung, sondern eine definitive Abweisung der Klage, des Anspruchs selbst. Indem Art. 242 SchKG an die Nichtinnehal tung der Klagfrist die Verwirkung des Anspruchs knüpft, stellt er eine materiellrechtliche, weil den Untergang des Anspruchs selbst. wenigstens für das Konkursverfahren (Jäger, Komm., Art. 242 Anm. 8; Weber Brüstlein Reichel, Art. 242 Anm. 3 S. 364 f.), betreffende Bestimmung auf; die Abweisung der Klage wegen Fristversäumnis gemäß Art. 242 leg. cit. ist also durchaus ein Haupturteil. Aber auch die weitere Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung: die Anwendbarkeit oder Anwendung eidgenössischen Rechts, ist gegeben. Zunächst ist zweifellos, daß der vorliegende Rechtsstreit seiner Materie nach vom eidgenössischen Recht beherrscht wird. Sodann findet eidg. Recht auch Anwendung auf die Frage, die einzig den Gegenstand des angefochtenen Ur teils bildet: die Frage der Anspruchsverwirkung; denn die Vor aussetzungen der Verwirkung des Anspruchs sind vom eidg. Recht geregelt, nach ihm muß sich bestimmen, was unter Anhebung der Klage zu verstehen ist; es handelt sich also zum mindesten vorfrageweise um die Auslegung und Anwendung einer Vorschrift eidg. Rechts; die Vorinstanz hat denn auch Art. 242 cit. wirklich angewendet und nur in weiterer Folge das kantonale Prozeßrecht als Entscheidungsnorm herangezogen. 3. Fragt es sich sonach, was der mehrzitierte Art. 242 SchKG unter Anhebung der Klage verstehe und wie sich in diesem Punkte eidgenössisches und kantonales Recht zu einander verhalten, so ist zu bemerken: Dem kantonalen Recht ist allerdings das Verfahren, in dem die Klage durchzuführen ist, und die Form, in der der Richter mit der Streitsache zu befassen ist, überlassen; es muß also eine nach kantonalem Recht gültige Prozeßhandlung vorliegen. Dagegen ist die Frage, was unter Anhebung der Klage zu verstehen sei, dort, wo, wie bei Art. 242 SchKG, das Bun desrecht eine Frist zur Anhebung der Klage setzt und an deren Nichtinnehaltung Verwirkung knüpft, nach eidg. Recht und für das ganze Gebiet der Schweiz einheitlich zu entscheiden, da eben das eidg. Recht einheitlich eine überall gleichmäßige Frist ansetzen will und eine andere Lösung der Idee der Rechtseinheit wider pricht, auch die Möglichkeit der Klagerhebung, die das eidg. Recht gewährt, nicht durch kantonale Vorschriften soll illusorisch gemacht werden können. (Vergl. die zutreffenden Ausführungen von Bach mann in den Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1901, S. 71 ff., und Zeitschrift für schweiz. Recht, N. F. 20 S. 568 ff.) in diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht den gleich artigen Art. 35 ZEG mehrfach ausgelegt; siehe AS 5 S. 594 Erw. 3 und 25 II S. 7 f. Erw. 5. Die Auffassung (vergl. Weber Brüstlein Reichel, Anm. 4 zu Art. 242 S. 365) ist daher zurückzuweisen, daß das kantonale Recht über die erfolgte Anhebung entscheide: es entscheidet nur über Form und Ver fahren; aber was Anhebung ist, ist nach eidg. Rechtsnorm zu entscheiden, da eben diese den Rechtssatz aufstellt. 4. Die Auslegung des Begriffes Anhebung der Klage nun, die danach vom Bundesgericht selbständig vorzunehmen ist, hat zurückzugehen auf Wortlaut und Sinn der Bestimmung, zumal
auf den Sinn der Fristansetzung. Danach ist unter Anhebung der Klage eine prozessuale Handlung des Ansprechers zu ver stehen, eine Handlung, die von seinem Willen abhängt und in seiner Macht steht; denn eine Verwirkungsfolge darf nicht geknüpft werden an eine Handlung, die außerhalb des Willensbereiches des mit der Verwirkung Bedrohten steht. Des weiteren ergibt sich schon aus der Kürze der Frist und aus ihrem Zweck der Be schleunigung von Incident Rechtsstreitigkeiten in Betreibungs und Konkursfällen, im Interesse der raschen Durchführung der Betreibung und des Konkurses , daß unter der Klaganhebung die erste Handlung des Klägers zu verstehen ist, die den Prozeß einleitet, dem richterlichen Rechtsschutz ruft, ihn in gesetzlich gül tiger Weise vorbereitet. Welches diese Prozeßhandlung ist, bestimmt das kantonale Recht; aber daß es diese prozeßeinleitende Handlung ist, sagt das eidg. Recht. Die Auffassung, die das Bundesgericht in seinem Urteil vom 14. März 1896 i. S. Feusi gegen Masse Feusi, AS 22 S. 69 f. Erw. 3, vertreten hat und die auch in Jägers Komm., Art. 107 Anm. 5 (S. 188) übergegangen ist, daß unter Klage diejenige Handlung zu verstehen sei, durch welche der Kläger die gerichtliche Hülfe anruft und die Nechts hängigkeit der Streitsache mit ihren prozessual und materiell rechtlichen Wirkungen begründet wird , und wonach die Erhebung der Klage die Vornahme dieser Handlung, d. h. desjenigen pro zessualen Aktes (ist), welcher jene Wirkung herbeiführt und dem Kläger den Anspruch auf gerichtliche Entscheidung erwirbt , geht daher zu weit und kann insofern nicht festgehalten werden, als sie Klaganhebung und Streithängigkeit gleichsetzt. Die beiden Prozeßakte sind denn auch begrifflich etwas durchaus von einander verschiedenes. Wo daher das kantonale Prozeßverfahren der ge richtlichen Klage vorgängig eine Anrufung des Friedensrichters vorschreibt, ist schon diese Anrufung als Anhebung der Klage, weil sie eben Einleitung des Prozesses ist, anzufehen. (So auch das Bundesgericht bez. Art. 35 ZEG in den in Erw. 3 zitierten Fällen.) Diese Prozeßhandlung hat die Klägerin unbestrittener maßen innert der Frist des Art. 242 SchKG vorgenommen. Und da im Übrigen das kantonale Urteil ausdrücklich feststellt, daß die Vorschriften des Art. 21 des zugerischen Einführungsgesetzes be achtet worden sind, so ist ohne weiteres als erstellt anzunehmen, daß die Klage rechtzeitig eingeleitet und daher materiell zu behan deln sei. 5. Ist sonach im Gegensatz zur Vorinstanz die peremptorische Einrede des Beklagten abzuweisen, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dabei erfordert die Prozeßlage, da über die Sache selbst (die Begründetheit der klägerischen Ansprache) noch kein Urteil vorliegt und eine Prüfung des Bundesgerichts auf Grund der derzeitigen Aktenlage nicht möglich ist, eine Rückweisung an die Vorinstanz. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne als begründet erklärt, daß das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 28. Januar 1907 aufgehoben und die Sache zu materieller Entscheidung an die Vor instanz zurückgewiesen wird.