Effect of release of one solidary debtor on suretyshipKI-generiert

17. Arteil vom 9. März 1907 in Sachen Fischer, Kl. u. Ber. Kl., gegen Spengler, Bekl. u. Ber. Bekl. Stellung der kantonalen Instanzen bei Rückweisung einer Streitsache nach Art. 82 Abs. 2 0G. Bürgschaft für eine Solidarschuld.
18. Novation oder Schulderlass und Stundung ? Art. 142 OR.
19. Einfluss der Entlassung des einen Solidarschuldners auf die Bürgschaft. Art. 166 Abs. 2 OR ; 168 Abs. 4 OR. 3. Art. 303 SchKG gilt nicht für den aussergerichtlichen Nachlassvertrag.
20. Art. 508 OR. A. Durch Urteil vom 28. November 1906 hat das Obergericht des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage: Sind die Appellaten pflichtig, die von Heinrich Spengler Custer für Jakob Egloff und August Wyler in Tägerwilen zu Gunsten des Appellanten eingegangene Bürgschaft für ein Dar lehen von 15,000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 15. Februar 1905 als für sie verbindlich anzuerkennen und demzufolge auch den Regreß auf sie für den in dem Konkurse der Hauptschuldner un gedeckt bleibenden Betrag anzuerkennen? erkannt: Sei die Rechtsfrage verneinend entschieden. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Er stellt die Anträge:
21. Es sei das Urteil des thurgauischen Obergerichts vom
22. November 1906 aufzuheben und die Streitsache im Sinne des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1905 (AS 31 II Nr. 92) in der gleichen Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen des an geführten bundesgerichtlichen Urteils an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
23. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, die Sache zur Aktenvervollständigung und neuer Entscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen in dem Sinne, daß die Berufungsbeklagtschaft den effektiven Schaden zu beweisen habe, der ihr durch das Abkommen des Klägers mit dem einen der Solidarschuldner, Wyler, erwachsen sei, unter Eröffnung des Gegenbeweises für die Berufungsklägerschaft.
24. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen in dem Sinne, daß die Berufungsbeklagtschaft zu beweisen habe, daß durch die an gebliche Novation der klägerischen Forderung gegenüber dem einen der Solidarschuldner, Wyler, die Entlassung des andern Soli darschuldners, Egloff, beabsichtigt war, unter Eröffnung des Gegenbeweises für den Berufungskläger.
25. Eventuell sei die Annahme einer gänzlichen Befreiung auch des andern Solidarschuldners, Egloff, und damit der Bürgen als billigem richterlichem Ermessen nicht entsprechend, jedenfalls als nach Aktenlage unbegründet und willkürlich zu erklären und daher die Streitsache zu neuer Entscheidung an die kantonalen In stanzen zurückzuweisen, eventuell zur Aktenvervollständigung Sinne der Eröffnung von Beweis für die Beklagtschaft und von Gegenbeweis für die Klägerschaft für das Bestehen bezw. Nichtbestehen von sogenannten Billigkeitsgründen.
26. Eventuell seien von den kantonalen Instanzen diejenigen Akten und Protokollauszüge einzuverlangen, auf welche sie die behauptete Gerichtsnotorietät betreffend angebliche Art der Schulden tilgung und Erwirkung des Konkurswiderrufes durch den einen der Solidarschuldner, Wyler, stützen, insbesondere auch die Akten der vom Obergericht angerufenen Beschwerde, eventuell sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Aktenver

vollständigung in diesem Sinn und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä rs seine Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten zunächst hervorzuheben: Der Kläger hatte einem August Wyler und Jakob Egloff am 15. Februar 1903 ein Darlehen von 15,000 Fr. gegeben, wofür die Schuldner Wechsel ausgestellt hatten; zur Ermöglichung der Prolongation der Wechsel unterschrieb der Rechtsvorgänger (Ehemann und Vater) der heutigen Beklagten am 19. Mai 1903 einen Bürgschaftsschein des Inhaltes: Der Unterzeichnete verpflichtet sich hiemit als Bürge für das von Jakob Egloff und August Wyler in Tägerwilen bei Albert Fischer in Horn erhobene Darleihen im Betrage von 15,000 Fr. Am 16. Juli 1903 starb Spengler. Anfangs des Jahres 1905 gerieten beide Hauptschuldner, sowie auch die Kollektivgesellschaft Egloff und Wyler in Konkurs. Im Konkurse Wyler meldete der Kläger eine Forderung von 15,000 Fr. laut Wechseln mit Regreß auf den Bürgen Heinrich Spengler Euster in Tägerwilen an, ferner eine solche aus Wechseln und Guthaben laut Nota von 10,050 Fr. mit Regreß auf die beiden Konkursmassen Jakob Egloff und Egloff und Wyler . Im Mai 1905 leitete er sodann den Prozeß gegen die heutigen Beklagten, mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, ein. Die Beklagten machten vor den kantonalen Instanzen folgende Einwendungen geltend: Der Aussteller der Bürgschaft, Spengler, sei zur Zeit der Aus stellung unzurechnungsfähig gewesen; ferner sei die Bürgschafts urkunde gefälscht; endlich, der Kläger habe durch Nichtgeltend machen bezw. einfache Prolongation der vom einen Hauptschuldner (Wyler) an seine, des Klägers, Ordre ausgestellten und vom andern Hauptschuldner (Egloff) akzeptierten Wechsel vorhandene Sicherheiten im Sinne von Art. 508 OR vermindert. Die kanto nale II. Instanz wies die Klage (mit Urteil vom 30. August 1905), in Gutheißung dieser letzten Einwendung der Beklagten, ab, ohne auf eine Prüfung der übrigen Einreden der Beklagten einzutreten; auf Berufung des Klägers hin hob jedoch das Bundesgericht, durch Urteil vom 22. Dezember 1905, das ober gerichtliche Urteil, in Abweisung jenes Standpunktes der Beklagten, auf und wies die Sache zur Erörterung der übrigen Einreden der Beklagten an die Vorinstanz zurück (BGE 31 II Nr. 92 S. 724 ff.). Mit Eingabe an das Obergericht des Kantons Thurgau vom 2. März 1906 teilte nun der damalige Anwalt der Beklagten mit, es habe sich während der Litispendenz ergeben, daß der Kläger sich mit dem Hauptschuldner Wyler verglichen resp. daß er seine Forderung im Konkurse zurückgezogen habe, wodurch es dem Wyler ermöglicht worden sei, den Widerruf des Konkurses herbeizuführen; hieraus leiten die Beklagten, gestützt auf Art. 501, 504 und 507 OR die Befreiung für die Rest schuld her. Das Obergericht wies die Sache zur Beurteilung dieses Incidentspunktes an die I. Instanz zurück. Hier hat sich nun ergeben: Mit nicht datierter, aber nach Feststellung der Vor instanz vom 31. August 1905 stammender Eingabe an das Konkursamt hatte der Kläger, gegen Sicherstellung von 2500 Fr., den Rückzug seiner Konkurseingabe im Konkurse Wyler erklärt; er hatte sich ferner, unter nicht festgestelltem Datum, von Wyler ein Obligo folgenden Inhaltes ausstellen lassen: Der Unter zeichnete erklärt hiermit dem Hrn. A. Fischer in Horn an Dar leihen in Bar 5000 Fr. (fünftausend Franken) schuldig geworden zu sein. Diese Schuld verpflichte ich mich nebst Zins zu 5% abzutragen wie folgt: (je 500 Fr. 1. Januar, 1. Mai, 1. Sep tember 1906, 1907, 1908, die letzte Rate am 1. Januar 1909). Tägerwilen, sig. August Wyler. Die 2500 Fr. sind bezahlt worden; der Konkurs über Wyler wurde am 9. Oktober 1905 zufolge Zustimmung aller Gläubiger und außergerichtlichen Nach laßvertrages widerrufen. Am 23. Januar 1906 erließ der Kläger eine Mahnung an Wyler auf Zahlung der am 1. Januar 1906 fällig gewesenen Rate samt Zinsen. Eine Begrüßung der Be klagten hat bei der Abmachung mit Wyler nicht stattgefunden. 2. Aus diesem Incidentpunkte haben nun die Beklagten die Befreiung aus dem Bürgschaftsverhältnis hergeleitet, und beide Vorinstanzen sind ihnen hierin beigetreten. Das Urteil der II.

Instanz beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Das Abkommen zwischen dem Kläger und Wyler sei als außergericht licher Nachlaßvertrag anzusehen; die Bürgen könnten nun nur soweit belangt werden, als noch eine Haftung des Hauptschuld ners bestehe. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß immer noch der Kridar Jakob Egloff für die Schuld haftbar bleibe. Es brauche nicht untersucht zu werden, ob der Nachlaß vertrag mit Wyler auch eine Haftentlassung des Egloff im Sinne der Art. 166 ff. OR bedeutet habe (was die I. Instanz ange nommen hatte); denn die Befreiung des Bürgen sei zu folgern aus Art. 508 OR: Der Regreß des Bürgen sei durch das Übereinkommen des Klägers mit Wyler zu Genüge untergraben , die Hauptschuldner vären dem Bürgen Solidarschuldner ge wesen, und er hätte sich nach aller Voraussicht an den ent lassenen Schuldner ausschließlich zu halten gehabt, indem der zweite Hauptschuldner, Egloff, nach Konkursausbruch landes flüchtig geworden und eine Belangung desselben auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen ist. Indessen sei für den Bürgen nicht bloß die Teilschuld getilgt, vielmehr sei durch das Abkommen mit Wyler Novation eingetreten, somit die Bürgschaft untergegangen. Endlich müsse ein Untergang der Bürgschaft auch gefolgert werden zufolge Art. 303 SchKG, welche Bestimmung hier analog an zuwenden sei. Es sei auch zu erwähnen, daß es dem Kläger leicht hätte möglich sein sollen, volle Zahlung oder wenigstens Zahlung in höherem Betrag, als geschehen, zu erwirken; Wyler habe nach Kenntnis des Obergerichts wenigstens einen Gläubiger, der die Zustimmung zum Konkurswiderruf verweigert habe, aller dings für eine Forderung geringeren Umfanges, vollständig be friedigt. 3. Vorerst nun ist es eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, ob die Vorinstanzen die erst nach Streithängigkeit eingetretene Tatsache des Abkommens des Klägers mit Wyler berücksichtigen durften, und zwar auch noch nach Erlaß des bundesgerichtlichen Urteils vom 22. Dezember 1905, das die Streitsache zu neuer Beurteilung auf Grundlage des bundesgerichtlichen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen hat. Allerdings war mit dieser Rück weisung der Vorinstanz eine bestimmte Direktive gegeben, in welchem Sinne sie ihre Neubeurteilung vorzunehmen hatte. Allein der Schwerpunkt dieser Direktive beruhte darauf, daß die frühere Auffassung der Vorinstanz (Untergang der Bürgschaft infolge Verminderung der Sicherheiten durch Prolongation der Wechsel) als unrichtig erklärt und die Abweisung der Klage aus diesem Grunde aufgehoben wurde. Das weitere Vorgehen der kantonalen Instanzen mußte sich, unter Zugrundelegung des Rückweisungs urteils, nach den Vorschriften des kantonalen Prozeßrechtes richten. die Berücksichtigung der in Frage stehenden neuen Tatsache nun war jedenfalls durch das Rückweisungsurteil nicht ausgeschlossen: sie verstößt nicht gegen jenes Urteil, und das allein ist für das Bundesgericht maßgebend. Das Bundesgericht hat daher auf diesen Incidentpunkt ebenfalls einzutretel, und zwar ist es in Überprüfung des angefochtenen Urteils ebenfalls auf diesen Inci dentpunkt beschränkt, während alle im Urteil des Bundesgerichtes vom 22. Dezember 1905 offen gelassenen Fragen auch heute noch offen zu lassen sind. 4. Bei Prüfung der aus dem Incident hergeleiteten Einreden der Beklagten ist in erster Linie festzustellen, ob, wie die Vorin stanz annimmt, in dem Abkommen des Klägers mit Wyler eine Novation der alten Schuld zu finden sei. In Betracht kommen kann von den Arten der Neuerung, die das Obligationenrecht kennt, nur die erste: die Eingehung einer neuen Schuld seitens des Schuldners gegenüber dem Gläubiger in dem Sinne, daß dadurch die alte erlischt. Es erscheint nun aber nicht richtig, das Abkommen des Klägers mit Wyler als Aufhebung der alten (Darlehens ) Schuld und Begründung einer neuen Schuld zu bezeichnen. Zur Annahme des Novationswillens fehlt es vor allem am Interesse, das Gläubiger und Schuldner oder einer von beiden an der Aufhebung der alten Schuld und der Ein gehung einer neuen gehabt hätten; es war kein Anlaß vorhan den, den Rechtsgrund der Forderung zu ändern; auch ist nicht eine Quittung für die alte Schuld ausgestellt worden. Es handelt sich bei jenem Abkommen um nichts anderes, als um einen teil weisen Schulderlaß und um eine teilweise Stundung; die ur sprüngliche Forderung sollte nicht aufgehoben und es sollte nicht eine neue an ihre Stelle gesetzt werden, sondern sie sollte nur AS 33 II 1907

teilweise erlassen und gestundet werden; Erlaß und Stundung aber sind nicht Novation. Dabei hat das von Wyler ausgestellte Obligo nicht die Bedeutung der Eingehung einer neuen Schuld, sondern diejenige einer Hingabe an Zahlungsstatt für die alte Schuld. 5. Wäre nun Wyler der einzige Hauptschuldner, für den Spengler die Bürgschaft eingegangen, so könnten die Beklagten (an Stelle des ursprünglichen Bürgen) dem Kläger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden vergl. Art. 501 und 505 OR entgegensetzen, d. h. sie würden für die Hauptschuld nur noch in dem Umfange haften, in dem Wyler selber noch Schuldner ist. Allein da ja die Bürgschaft nicht bloß für Wyler, sondern auch für Egloff eingegangen ist, und Wyler und Egloff Solidarschuldner sind, sind mit dem Abkommen des Klägers mit Wyler die Beklagten nicht ohne weiteres frei geworden, sondern die Frage, ob sie frei geworden sind, hängt davon ab, ob die Entlassung des einen Solidarschuldners (Wyler) auch eine Be freiung des andern Solldarschuldners (Egloff) bewirkt hat. Diese, von der Vorinstanz ununtersucht gelassene Frage ist daher nun mehr, als für den Entscheid von Bedeutung (wie der Vertreter des Klägers richtig betont hat), zu untersuchen. Die Frage ist zu entscheiden an Hand des Art. 166 Abs. 2 OR, der lautet: Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt die Befreiung zu Gunsten der anderen nur weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen. Danach ist die befreiende Wirkung der Befreiung des einen Solidarschuldners auf den andern als Ausnahme, die aus den Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit hervor gehen muß, zu betrachten; es fragt sich daher, ob hier aus den Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit eine Befreiung des Egloff zu folgern ist, und hiefür liegt die Beweislast den Be klagten ob. Die I. Instanz hatte dies bejaht, mit der Ausfüh rung, Wyler habe in der angeblichen Firma Egloff und Wyler die Hauptrolle gespielt; er habe die Firma nach außen vertreten und das Geschäft geleitet; auch erschiene es in hohem Grade unbillig, den Egloff, der hauptsächlich durch Schuld Wylers in das schwindelhafte Treiben des letztern hineingerissen worden, dabei um sein ganzes Vermögen gekommen sei und wegen drohen der Strafklage die Heimat habe verlassen müssen, als weiter haft bar zu erklären, zumal, da mit keinem Worte ein Vorbehalt betreffend die Nachhaftung Egloffs gemacht worden sei. Allein diese Ausführungen vermögen die Annahme einer Befreiung des Egloff, worin doch ein Untergang der Rechte des Klägers liegt, in keiner Weise zu rechtfertigen. Daß die Natur der Ver bindlichkeit ein Darlehen an zwei (angebliche) Kollektivgesell schafter die Befreiung des einen Schuldners durch Befreiung des andern nicht zu bewirken vermag, ist ohne weiteres klar; aber auch die von der I. Instanz angeführten Umstände sind keine solchen, die Art. 166 OR im Auge hat. Die Umstände sprechen gegenteils dagegen, daß der Kläger mit dem Teilerlaß gegenüber Wyler auch eine Befreiung des Egloff habe vor nehmen wollen; denn der Erlaß ist nur mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Wyler, nicht mit Rücksicht auf die Forderung an sich erfolgt. Aber auch der Fall des Art. 168 Abs. 4 OR liegt nicht vor, da der Kläger durch das Abkommen mit Wyler dessen rechtliche Stellung nicht zum Schaden des Egloff besser gestellt hat. Denn da der Erlaß ein rein persön licher ist, wirkt er nur im Verhältnis des Schuldners Wyler zum Gläubiger, dem Kläger, nicht aber im Verhältnis der Solidar schuldner unter sich, sodaß die Regreßforderung des Egloff gegen Wyler nicht geschmälert ist. 6. Es fragt sich nun aber, ob dieses Resultat nicht dadurch eine Anderung erleide, daß im Abkommen des Klägers mit Wyler ein außergerichtlicher Nachlaßvertrag liegt und die für den gericht lichen Nachlaßvertrag in Art. 303 SchKG aufgestellten Bestim mungen über den Verlust der Rechte des Gläubigers gegenüber Mitschuldnern und Bürgen im außergerichtlichen Nachlaßvertrag analog zur Anwendung zu bringen seien, wie die Vorinstanz annimmt. Hierüber ist zu bemerken: Allerdings vertritt Hafner (in Anm. 2 zu Art. 501 OR, 2. Aufl.) die Ansicht, hinsichtlich des Erlöschens bezw. Weiterbestehens der Bürgschaft beim Nach laßvertrag mit dem Hauptschuldner gelten die Bestimmungen des SchkG über den Zwangsnachlaßvertrag wohl auch für den freiwilligen Nachlaßvertrag, da kein Grund zu verschiedener Be

handlung bestehe. Dieser Ansicht kann nun aber nicht beigetreten werden. Denn Art. 303 SchKG ist an sich schon eine Bestim mung singulärer Natur, indem er den Verlust von Rechten gegen (solidarische) Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige an die Nichtmitteilung der Gläubigerversammlung und die Nichtanbietung der Abtretung der Forderung gegen den Nachlaßschuldner seitens des dem Nachlaßvertrag zustimmenden Gläubigers knüpft. Er ist aber auch in seinem ganzen Inhalte derart auf den Zwangsnachlaß vertrag zugeschnitten, daß eine analoge Anwendung auf den frei willigen Nachlaßvertrag auch aus diesem Grunde ausgeschlossen sein muß. Die genannte Bestimmung will denn auch gewiß dem Art. 166 OR nicht derogieren; sie ist, als Ausnahmebestimmung die streng nur auf den Zwangsnachlaßvertrag zutrifft, nicht ana log auf den freiwilligen Nachlaßvertrag anzuwenden. Hinsichtlich des letztern bleiben vielmehr die Bestimmungen des gemeinen Rechts, also des OR, bestehen. 7. Wenn die Beklagten endlich für ihre Nichthaftbarkeit noch auf Art. 508 OR abstellen und die Vorinstanz ihnen hierin beistimmt, so ist hiegegen zunächst zu bemerken, daß es überhaupt zweifelhaft erscheint, ob für den Bürgen in der Tatsache, daß zwei solidarische Hauptschuldner bestehen, eine Sicherheit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung liege. Wird das bejaht, so frägt es sich dann, ob in der Entlassung des einen Solidarschuldners eine Verminderung der Sicherheit des Bürgen liege: das muß nun aber aus dem in Erwägung 5 i. f. angeführten Grunde verneint werden, daß der Erlaßvertrag zwischen dem Kläger und Wyler nur im Verhältnis zwischen diesen Personen wirkt und von Wyler dem Bürgen nicht entgegengehalten werden kann. Aber auch wenn diese Auffassung nicht geteilt werden wollte, kann von einer An wendbarkeit des Art. 508 OR keine Rede sein. Denn: Diese Bestimmung gewährt dem Bürgen einen Schadenersatzanspruch gegen den Gläubiger, den er allerdings im Wege der Einrede geltend machen kann (Hafner, 2. Aufl., Anm. 1 zu Art. 508). Der Bürge hat daher gemäß allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Eintritt eines Schadens zu beweisen, wobei dann dem Gläubiger der Beweis offen bleibt, daß die Verursachung des Schadens nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist (Hafner, a. a. O. Anm. 5 a). Die Vorinstanz scheint diese Frage als zweifelhaft hinstellen zu wollen, indem sie ausführt, der Kläger hätte wohl bessere Bedingungen gegenüber Wyler erwirken können. Indessen müssen die von ihr angeführten Zweifelsgründe verstummen vor der Tatsache, daß beim Konkursausbruch laut Inventar den Ak tiven im Betrage von 38,933 Fr. (wovon 32,000 Fr. in Liegen schaften) Passiven im Betrage von 62,743 Fr. 35 Cts. gegen überstanden, und im Kollokationsplan gar pfandversicherte For derungen für 103,033 Fr. und nicht pfandversicherte im Betrage von über 100,000 Fr. als anerkannt aufgenommen werden mußten. Daß ein derartiger Hauptschuldner für den Bürgen eine Sicher heit gewesen und durch dessen Entlassung eine Verminderung einer Sicherheit herbeigeführt worden sei, kann gewiß nicht mit Grund behauptet werden. 8. Keiner ausführlicheren Widerlegung bedarf schließlich der heute neu eingenommene Standpunkt der Beklagten, das Rechts begehren des Klägers könne schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil der Konkurs über einen der Hauptschuldner (Wyler aufgehoben sei. Damit bleibt die Frage des Bestehens und des Umfanges der Bürgschaft ja natürlich unberührt, wie die Aus führungen in Erw. 4 7 ergeben haben. 9. Da die Rechtsauffassung, auf Grund der die Vorinstanz die Klage wegen Erlöschens der Bürgschaft abgewiesen hat, sich nach den vorstehenden Ausführungen als rechtsirrtümlich erweist ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und da die im früheren bundesgerichtlichen Urteil vorbehaltenen Einreden, die zum Teil endgültig vom kantonalen Richter zu entscheiden sind, von der Vorinstanz immer noch nicht beurteilt sind, ist die Sache neuer dings an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über den Einfluß des heutigen grundsätzlichen Entscheides auf den Umfang der Bürg schaft ist an diesem Orte keine Ausführung zu machen, sondern der Entscheid darüber zunächst ebenfalls der Vorinstanz anheim zustellen, zumal da hierüber auch heute nicht verhandelt worden ist. Bemerkt werden mag nur, daß die Bürgschaft jedenfalls in soweit erloschen ist und erlöschen wird, als der Kläger von Wyler Zahlung erhalten hat oder noch erhalten wird.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird dahin als begründet erklärt, daß das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1906 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent scheidung, im Sinne der Erwägungen, an die Vorinstanz zurück gewiesen wird.