Art. 4 BV; Art. 10 bern. StsV; public waters and water-power concessions: the cantonal authorities do not act arbitrarily when they construe the use of public waters for industrial waterworks as a special use subject to state disposition rather than as mere common use. A governmental resolution expressing only a provisional and benevolent stance, while reserving further examination, does not create a binding concession promise. In a competition between applicants, unequal treatment is not unconstitutional if the preference of one project over another rests on objectively defensible public-interest reasons. Where the administrative authority remains within a permissible interpretation of existing law, no encroachment on the legislative sphere is made (consid. 2-5).
tige, für welches, in Verbindung mit den zum Betriebe des Eisen werks erforderlichen Transporteinrichtungen, eine erhebliche Menge elektrischer Kraft nötig sei. Hierauf faßte der Regierungsrat am 10. Januar 1900 folgen den Beschluß Die von Rob. Müller Landsmann in Zürich unterm 12. Ok tober 1899 eingereichte Konzessionsvorlage betreffend Nutzbar machung der Wasserkräfte der Aare von Guttannen bis Innert kirchen und ihrer Zuflüsse, d. h. der Gadmenaare, des Gental wassers und des Urbachtalwassers bedarf noch besserer Abklärung sowie eingehender Prüfung und Begutachtung der kompetenten Behörden, weshalb die Konzessionserteilung in ganz nächster Zeit nicht möglich ist. Immerhin erklärt sich der Regierungsrat grundsätzlich damit einverstanden, dem Rob. Müller Landsmann in Zürich eine Wasserwerkskonzession in größerem Maßstabe zum Zwecke der Ausbeutung der Eisenerzlager und Verhüttung des gewonnenen Erzes im Oberhasli nach Erfüllung dieser Präliminarien erteilen zu wollen. Sollte der Regierungsrat in den Fall kommen, vor Erstellung des größeren Werkes, in diesem Gebiet Konzessionen für kleinere Wasserwerksanlagen zu erteilen, so wird er für letztere Vor behalte zum Zwecke der spätern Einbeziehung derselben in eine größere Anlage machen. Und mit Beschluß vom 11. Januar 1900 erteilte der Regie rungsrat an Rob. Müller Landsmann die Konzession zur Aus beutung der dem Staat Bern gehörenden Eisensteinlager im Ge biete des Amtsbezirks Oberhasli unter näher festgesetzten Bedin gungen für die Dauer von 25 Jahren mit Zusicherung der Erneuerung bei ordnungsgemäßer Ausnutzung. In der Folge setzte Müller Landsmann seine technischen Versuche und Studien fort und traf Vorbereitungen für die Finanzierung und die plan mäßige Verwirklichung seines Unternehmens. Insbesondere suchte er im Interesse desselben nach und erwirkte, laut Bundesbeschluß vom 24. April 1902, die Konzession für Bau und Betrieb einer Eisenbahn von Meiringen nach Innertkirchen. Ferner betraute er, im März 1901, den Oberbaurat Schmick in Darmstadt mit der Ausarbeitung der definitiven Pläne für die Ausnutzung der anspruchten Wasserläufe, mit der Verpflichtung, die Pläne sechs Monate nach Erteilung der Konzession fertig zu stellen, und trat in Unterhandlungen mit auswärtigen Finanzleuten. Über diese Schritte hielt er die kompetenten Staatsbehörden (Direktion der Finanzen und Domänen und Baudirektion des Kantons Bern) jeweilen auf dem Laufenden und drängte wiederholt auf endgültige Erteilung der Konzession. Am 17. Juni 1902 faßte deshalb der Regierungsrat des Kantons Bern folgenden Beschluß: Seit dem Regierungsratsbeschluß vom 10. Januar 1900, in welchem dem R. Müller Landsmann in Zürich grundsätzlich die Erteilung einer Wasserwerkskonzession zur Erz Ausbeutung und Verarbei tung im Oberhasle nach Erfüllung gewisser Präliminarien in Aussicht gestellt wurde, hat die Baudirektion die Angelegenhei in technischer und wasserpolizeilicher Hinsicht geprüft und bezüg liche Konzessionsentwürfe aufgestellt. Seinerseits hat Müller Landsmann zu wiederholten Malen mündlich und schriftlich über die von ihm bisher für die Realisierung seiner Pläne getanen Schritte Bericht gegeben und zur Förderung des Unternehmens um Erteilung der definitiven Konzession nachgesucht. Diesem Begehren kann einstweilen noch nicht entsprochen wer den, indem
such Müller Landsmanns die diesem erteilte Bergwerkskonzession auf seinen Sohn, den heutigen Rekurrenten, Ingenieur Dr. E. N. Müller ausgedehnt und dasselbe bezüglich der am 10. Januar 1900 grundsätzlich in Aussicht gestellten Wasserwerkskonzession zugesichert. In ihrem die Zustellung des Beschlusses vom 17. Juni 1902 begleitenden Schreiben an Müller Landsmann vom 17. April 1903 bemerkte die Baudirektion nach Angabe ihres Versehens noch: Derselbe (sc. der Beschluß) ändert überhaupt an der Stellung, die der Regierungsrat von jeher eingenommen hat, nichts. Er wurde veranlaßt durch das stete Drängen Ihrerseits um Erleilung der Konzession, ohne daß eine Garantie dafür vorlag, daß die Kraft wirklich zu dem in Aussicht genommenen Zwecke verwendet werden kann. Der Staat wird nach wie vor ihre Bestrebungen unterstützen, kann sich jedoch der großen Wasserkräfte nicht entäußern, bevor dafür eine sichere Verwendung vorhanden ist. Daraufhin traf Müller Landsmann weitere Vorkehren zur Ver wirklichung des geplanten Unternehmens. So pachtete er, nach Mitteilung an die Baudirektion des Kantons Bern vom 30. No vember 1903, die durch geologisches Gutachten ausgewiesenen Eisenerzlager im angrenzenden Kanton Obwalden für die Dauer von 50 Jahren. Ferner ließ er den Talgrund von Innertkirchen zum Zwecke des erforderlichen Landerwerbs vermessen und reali sierte, wie er der kantonalen Baudirektion ebenfalls zur Kenntnis brachte, eine Anzahl Landankäufe (bis September 1905 angeblich im Wertbetrage von über 100,000 Fr.). Endlich konnte er der kantonalen Baudirektion in den Jahren 1904 und 1905 succes sive die von Oberbaurat Schmick ausgearbeiteten definitiven Aus führungspläne für vier Wasserwerksanlagen (an der Aare, der Gadmenaare, dem unteren Gentalwasser und dem Urbachtalwasser) mit einer auf insgesamt rund 78,000 HP berechneten Mittelkraft einreichen und brachte im Sommer 1905 auch einen Finanzie rungsvertrag für das ganze Unternehmen mit einem belgischen Finanzmann, Armand Fraiteur in Brüssel, zum Abschluß. Da mit nun glaubte Müller Landsmann seinerseits die Bedingungen des Regierungsratsbeschlusses vom 17. Juni 1902 erfüllt zu haben und erneuerte daher mit auch vom Rekurrenten unterzeich neter Zuschrift vom 29. September 1905 an den Regierungs rat des Kantons Bern unter einläßlicher Darlegung des derzei tigen Standes der Angelegenheit (mit Ausweis des Landerwerbes und Vorlage des Finanzierungsvertrages) das Gesuch um defini tive Erteilung der in Aussicht gestellten Konzession. In der Folge kam es zwischen den beiden Konzessionsbewerbern bezw., nachdem Müller Landsmann am 5. November 1905 verstorben war, mit dem Rekurrenten, der als Erbe an Stelle seines Vaters trat allein, nebst den für das Unternehmen gewonnenen Finanzkreisen einerseits, und den Vorstehern der bernischen Bau und Finanz direktionen anderseits zu wiederholten Verhandlungen. An diesen nahm im Dezember 1905 auch der Direktor der A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke teil, welche Gesellschaft sich ebenfalls für die Wasserkräfte im Oberhasli interessierte und mit Zuschrift vom 20. Mai 1905 wegen einer bezüglichen Konzession an den bernischen Regierungsrat gelangt war. Schließlich faßte der Re gierungsrat am 7. März 1906 folgenden Beschluß:
Über die daherigen Anordnungen, Ausführungen der Bauten ec., hat die Industriegesellschaft mit den Kander und Hagneckwerken ein vom Regierungsrat zu genehmigendes Übereinkommen zu treffen. Sofern ein solches nicht erzielt werden kann, wird der Regierungsrat ein Regulativ aufstellen. Die Industriegesellschaft hat an die Kander und Hagneck werke die zu Handen des Staates zu entrichtende Konzessions gebühr von 5 Fr. zu vergüten. 4. Dem Dr. Müller wird eine dreimonatliche Frist, vom Datum des vorliegenden Beschlusses an gerechnet, eingeräumt, innerhalb welcher er der Direktion der öffentlichen Bauten schriftlich zu erklären hat, ob er von der ihm eingeräumten Vergünstigung Gebrauch zu machen gedenkt oder nicht. Vom Tage dieser Erklärung an ist der obgenannte Zeitraum von 40 Jahren zu berechnen. Sollte Dr. Müller die verlangte Er klärung innerhalb der gesetzten Frist nicht abgeben, so fällt die ihm durch den vorliegenden Beschluß gewährte Vergünstigung ohne weiteres dahin. In dem diesen Beschlussesdispositiven vorangestellten Tatbestande konstatierte der Regierungsrat, daß die A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke am 20. Mai 1905 ein Konzessionsgesuch für die Wasserkräfte der Aare von der Grimsel bis Innertkirchen und deren Zuflüsse eingereicht habe und daß ein gleiches Gesuch auch vom eidgenössischen Departement des Innern in Aussicht gestellt worden sei, wobei das Departement die Erklärung abgegeben habe, daß der Bund auf einen Teil der Wasserkräfte im Oberhasli zum Betriebe der Bundesbahnen reflektieren müsse und daß er bei seiner Bewerbung mit den Vereinigten Kander und Hagneckwerken Hand in Hand zu gehen gedenke. Die Begründung des Beschlusses sodann geht wesentlich dahin: Es sei Pflicht der Konzessions behörde, dafür zu sorgen, daß die im Kanton Bern vorhandenen Wasserkräfte möglichst im Interesse der Allgemeinheit ausgenützt würden. Ein Konzessionsgesuch, welches eine derartige Verwen dung der zu gewinnenden Kräfte garantiere, verdiene deshalb in jedem Falle den Vorzug vor jedem andern. Umgekehrt sei ein Gesuch überhaupt abzulehnen, wenn und insoweit die Möglichkeit vorhanden sei, daß die Konzession ganz oder teilweise zu Speku lationszwecken erworben werden solle. Nach diesen Grundsätzen aber verdiene vorliegend das Konzessionsgesuch der Vereinigten Kander und Hagneckwerke, welches auch die Interessen des Bun des vertrete, a priori den Vorzug. Das Gesuch Dr. Müllers hätte eventuell so weit berücksichtigt werden können, als der Nach weis erbracht wäre, daß die zu erteilende Konzession für die Ein führung der projektierten Industrie im Oberhasli durch den Ge suchsteller in ihrem vollen Umfange notwendig und daß jede spekulative Nebenabsicht ausgeschlossen sei. Hiefür werde jedoch der Konzessionsbehörde keinerlei Garantie geboten. Das Konzessions gesuch Dr. Müllers müsse daher abgewiesen werden; immerhin solle diesem, ohne Anerkennung eines Rechtsanspruches seinerseits, die Ausführung seines industriellen Planes dadurch ermöglicht werden, daß die Vereinigten Kander und Hagneckwerke dazu ver halten würden, ihm die Nutzbarmachung des Gental und des Ur bachwassers zu überlassen. B. Gegen den letztgenannten Beschluß des Regierungsrates hat Dr. E. R. Müller rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und unter Berufung auf Verletzung der Art. 4 BV und Art. 10 bern. StsV (Grundsatz der Trennung der Gewalten) beantragt:
und Unterwasser genannt) von ihren respektiven Quellen bis zu ihrer Einmündung in die Aare beim Dorfe Innertkirchen samt ihren Zuflüssen bis zu deren respektiven Quellen. c) Das Gentalwasser (einschließlich Engstlensee, Engstlenbach und Jentibach) von feiner Einmündung in die Gadmenaare im Mühletal bis zu den respektiven Quellen, samt seinen Zuflüssen bis zu deren respektiven Quellen. d) Das Urbachtalwasser (auch etwa Urbach oder Urbach wasser genannt) von seiner Einmündung in die Aare beim Dorfe Innertkirchen bis zu seinen Quellen samt seinen Zuflüssen bis zu deren respektiven Quellen. Die rechtliche Begründung des Rekurses, welcher eine einläß liche Darstellung des vorstehend in den Hauptpunkten berührten Tatbestandes vorausgeht, läßt sich wie folgt zusammenfassen: Der Rekurrent bemerkt vorab, die angebliche Vergünstigung , welche ihm der Regierungsrat in Dispositiv 3 des angefochtenen Be schlusses gewähre, könne ihm die nachgesuchte Bewilligung eigener Kraftbeschaffung nicht ersetzen und ermögliche die Errreichung seiner Zwecke schlechterdings nicht. Denn einmal sei die ihm zu gestandene Stellung als Kraftmieter und zwar einer privaten, jedenfalls indirekt als Konkurrenzinstitut des geplanten Unter nehmens sich darstellenden Gesellschaft gegenüber der Stellung als Krafteigentümer wirtschaftlich und technisch derart verschieden, daß dies an sich schon seinen Finanzierungsvertrag, welcher die letztere Stellung voraussetze, illusorisch mache. Und ferner sei die fragliche Kraftabgabe sowohl zeitlich als auch ihrem Umfange nach in einer Weise beschränkt, daß damit, wie dem Regierungs rat aus dem ihm unterbreiteten Aktenmaterial habe bekannt sein müssen, der Betrieb eines Eisenwerks mit Aussicht auf Erfolg überhaupt nicht denkbar sei. Sodann wird wesentlich aus geführt: Der Kanton Bern kenne ein Wasserregal nicht. Seine öffentlichen Gewässer, nämlich die Gewässer, welche zur Schiffahrt oder Flößerei benützt werden , seien gemäß 1 des Gesetzes über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer und die Aus trocknung von Möösern und andern Ländereien, vom 3. April 1857, öffentliche Sachen im Sinne der Satzung 335 des kanto nalen Zivilgesetzbuches. Diese bestimme: Die dem Staate ange hörenden Sachen nennt man freistehende, wenn ihre Zueignung und öffentliche, wenn ihr Gebrauch jedermann erlaubt ist. Das Staatsvermögen besteht aus Sachen, die zu der Bestreitung der öffentlichen Bedürfnisse, oder zu dem ausschließenden Ge brauche der Regierung bestimmt sind. Folglich ständen die öffentlichen Gewässer dem allgemeinen Gebrauche offen, und da der Umfang dieses Gebrauchs gesetzlich nicht beschränkt sei, so könne der Staat demselben aus Gründen der Regalität in keiner Weise entgegentreten, also insbesondere auch die Erstellung von Anlagen zum Zwecke der Gewässerbenutzung nicht verwehren. Dagegen sei für solche Anlagen allerdings aus einem andern Gesichtspunkte eine obrigkeitliche Bewilligung erforderlich. Nach 14 des kan tonalen Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849 bedürften nämlich einer besonderen Bau oder Einrichtungsbe willigung" u. a. 4. Vorzugsweise aus wasserpolizeilichen Gründen: a) alle Wasserwerke, b) alle Gewerke, durch welche ein fließendes Wasser verun reinigt oder die Benutzung desselben zu andern Zwecken mehr oder wenig anhaltend unterbrochen oder beschränkt wird. Dabei handle es sich jedoch um eine Bewilligung lediglich poli zeilichen Charakters, deren Ausstellung, wie 15 desselben Ge setzes ausdrücklich vorschreibe, nicht verweigert werden dürfe, so bald allen polizeilichen Vorschriften ein Genüge geleistet werde. Diese wasserbaupolizeiliche Norm des Gewerbegesetzes sei dann im Gesetz über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer ec. vom 3. April 1857 bestätigt worden, indem 9 Abs. 1 und 2 desselben bezüglich der öffentlichen Gewässer bestimme: Bauten und Anlagen, welche auf die Höhe des Wasserstandes, den Lauf des Wassers oder die Sicherheit des Bettes oder der Ufer Einfluß haben, oder die bestehenden Uferlinien verändern, dürfen nur mit Bewilligung des Regierungsrates gemacht wer den. Gewerbliche Bauten und Anlagen (Wasser und Radwerke und Gewerbskanäle), sowie die Anlage von Brücken, Stegen und Fähren bedürfen in jedem Falle die Bewilligung des Regie rungsrates. AS 33 I 1907
Es habe also mit dieser Bestimmung des Wasserbaugesetzes, wie an Hand der Entstehungsgeschichte desselben näher erörtert wird, nicht etwa ein neuer Rechtszustand im Sinne einer Er weiterung der Hoheitsrechte des Staates geschaffen werden wollen. Vielmehr handle es sich dabei wiederum nur um eine polizeiliche Bau und Einrichtungsbewilligung, welche nach Maßgabe des Gewerbegesetzes bei Erfüllung der polizeilichen Vorschriften nicht verweigert werden dürfe. Demnach aber habe der Rekurrent einen gesetzlichen Anspruch auf Bewilligung der von ihm projektierten Wasserwerksanlagen: denn er habe gewissenhaft alle verlangten polizeilichen Requisite erfüllt, und der Regierungsrat mache in seinem Beschlusse vom 7. März 1906 in dieser Hinsicht auch tatsächlich keine Aussetzungen. Die Verweigerung der nachgesuchten Konzession, welche nach dem gesagten eben nur die Bedeutung der mehrerwähnten Bewilligung haben könne und, entsprechend der bisherigen Praxis des Regierungsrates (gedrucktes Bewilligungs schema), auch nur in diesem Sinne verlangt worden sei, erscheine daher grundsätzlich als eine gegen Art. 4 BV verstoßende Will kür und Rechtsverweigerung. Wenn man nun aber auch annehmen wollte, der Regierungs rat des Kantons Bern habe das Recht der Konzessionserteilung im Sinne gutfindender Verfügung über die Benutzung der öffent lichen Gewässer, so würde der angefochtene Beschluß gleichwohl eine Willkür und Verletzung der Rechtsgleichheit gegenüber dem Rekurrenten bedeuten, weil diesem die nachgesuchte Konzession be reits rechtsverbindlich zugesichert gewesen sei. Eine solche Zusiche rung könne, da der Kanton Bern über die Konzessionserteilung (im Gegensatz zur gewerberechtlichen Baubewilligung) keine gesetz lichen Vorschriften habe, in formlosester Weise erteilt werden, es gelten hiefür lediglich die für den menschlichen Verkehr allge mein maßgebenden Grundsätze über Treu und Glauben. Danach nun erscheine der Regierungsrat schon zufolge seines Beschlusses vom 10. Januar 1900 als gebunden; hierin liege eine unzwei deutige Zusicherung, eine bloß befristete Erteilung der Konzession, und zwar in dem von jeher verlangten Umfange. Ferner habe der Regierungsrat auch durch die Erteilung der Bergwerkskon zession vom 11. Januar 1900, bei seiner Kenntnis der Sachlage, daß nämlich die Nutzbarmachung jener von der Benützung Wasserkräfte abhänge und Müller-Landsmann darum nur unter der Bedingung eingekommen sei, daß ihm auch diese letztere ein geräumt werde, implicite die Benutzung der Wasserkräfte in verbindlicher Weise zugesichert. Gleiche Bedeutung komme sodann auch dem weiteren Verhalten des Regierungsrates zu: seiner Empfehlung und Begünstigung der von Müller Landsmann nach gesuchten Konzession einer Eisenbahn Meiringen Innertkirchen der bemerkungslosen Entgegennahme der Rapporte Müller Lands manns über den Stand seiner technischen Vorarbeiten, insbeson dere der Mitteilungen von der Erwerbung eines Patentes auf einen Schmelzofen für die Verhüttung des Eisenerzes im Oberhasli und von der Auftragerteilung für die Ausarbeitung der definitiven Wasserwerkspläne, welcher der Baudirektor sogar ausdrücklich zuge stimmt habe; dem Umstande ferner, daß der Baudirektor Morgen thaler, Regierungsrat, am 16. September 1901 Müller Lands mann ausdrücklich erklärt habe, er könne sich bei den Finanzie rungsverhandlungen für das geplante Unternehmen so betragen, wie wenn er bereits im Besitze sämtlicher definitiven Wasserwerks konzessionen wäre, und ebenso noch am 19. Mai 1905 dem Bankier Decauville in Paris auf Anfrage versichert habe, daß die Konzession erteilt werde; endlich dem Regierungsratsbeschlusse vom 11. März 1903 betr. die Beteiligung auch des Rekurrenten an der in Aussicht gestellten Konzession, sowie der späteren wider spruchslosen Entgegennahme der definitiven Ausführungspläne, mit den Unterschriften des Rekurrenten und seines Vaters als Konzessionäre . Wenn übrigens der Regierungsrat nachträglich auch noch berechtigt gewesen sein sollte, die Konzession von Be dingungen im Sinne des Beschlusses vom 17. Juni 1902 ab hängig zu machen, so werde die Erfüllung dieser Bedingungen behauptet und hiefür Beweis durch Expertise angetragen. Die Verweigerung der Konzession bezw. der nachgesuchten Bau und Einrichtungsbewilligungen sei tatsächlich nicht aus polizeilichen, speziell wasserpolizeilichen, sondern aus Gründen ganz anderer Art erfolgt. Der Baudirektor, Regierungsrat Morgenthaler, habe am 19. November 1901 im Großen Rate des Kantons Bern anläßlich der Berichterstattung über die Staatsverwaltung pro
1900 ausdrücklich erklärt, daß die Regierungsbehörden mit der Erledigung des Konzessionsgesuches Müller absichtlich zugewartet hätten. Schon damals hätten sich also der Rekurrent und sein Vater über Rechtsverweigerung und Willkür beschweren können, um so begründeter sei diese Beschwerde jetzt, nachdem der definitive Entscheid bis 1906 hinausgezögert worden sei. Auch die Moti vierung dieses Entscheides selbst trage den Stempel der Willkür. Willkürlich sei die Annahme, daß die Vereinigten Kander und Hagneckwerke die öffentlichen Interessen vertreten; denn diese Ge sellschaft sei ein privates Unternehmen mit dem ausgesprochenen Charakter einer industriellen Erwerbsgesellschaft, und hieran ändere der Umstand nichts, daß der Kanton Bern durch seine Kantonal bank einen Teil ihrer Aktien besitze. Willkürlich sei ferner die Vorgabe, der Nachweis dafür, daß die verlangte Kraft für die Einführung der projektierten Industrien im vollen Umfange not wendig sei, sei nicht erbracht; denn der Regierungsrat habe diesen Nachweis gar nie gefordert und hätte auch kein Recht gehabt ihn zu fordern. Das gleiche gelte endlich auch vom Einwande der spekulativen Nebenabsicht. Der wahre Grund, warum die Kon zession dem Rekurrenten verweigert worden sei, liege einfach darin, daß man dieselbe unter allen Umständen der A. G. der Verei nigten Kander und Hagneckwerke, bei welcher der Kanton Bern in mehrfacher Hinsicht interessiert sei, habe erteilen wollen. Die rein willkürliche Begünstigung dieser Gesellschaft ergebe sich ohne weiteres aus der Tatsache, daß die Vereinigten Kander und Hagneckwerke den gesetzlichen Vorschriften über das Verfahren zur Bewilligung einer Wasserwerksanlage (Gesuch an das Regie rungsstatthalteramt des betr. Amtsbezirkes, amtliche Publikation desselben mit der Aufforderung zur Anmeldung von Einsprachen, und öffentliche Auflage nebst Plänen und Baubeschreibung) gar nicht nachgekommen sei, wie seinerzeit Müller Landsmann, sondern sich direkt an den Regierungsrat gewandt habe, und daß überdies die von Müller Landsmann geforderten Ausweise über Landerwerb rc. von ihr nicht verlangt worden seien. Übrigens hätte auch ein gesetzlich einwandfreies Konzessionsgesuch der Vereinigten Kander und Hagneckwerke zu Gunsten des Müllerschen abgewiesen werden müssen, da ohne Willkür in Ermangelung entgegenstehender ge selbst abge setzlicher Gründe diesem letzteren als dem älteren sehen von den besonderen Umständen des gegebenen Falles: den Zusicherungen des Regierungsrates und den mit seiner Kenntnis und Billigung gemachten Aufwendungen Müllers prinzipiell der Vorrang gebührt hätte. Der angefochtene Beschluß verletze auch noch das Prinzip der Gewaltentrennung (Art. 10 bern. StsV, welcher lautet: Die administrative und die richterliche Gewalt ist in allen Stufen der Staatsverwaltung getrennt ). Der Regierungsrat habe sich bei seinem Verhalten lediglich von wirtschaftspolitischen Motiven leiten lassen; er sei über den gegebenen, vielleicht allerdings zur Wah rung der in neuester Zeit erkannten Staatsinteressen nicht mehr hinreichenden gesetzlichen Zustand hinausgegangen und habe bereits die Grundsätze eines tatsächlich geplanten neuen Wasserrechtsgesetzes das inzwischen, in der Volksabstimmung vom 26. Mai 1907, angenommen worden ist zur Anwendung gebracht. Er habe sich somit als Verwaltungsbehörde die Funktionen des Gesetz gebers angemaßt, was nach dem Prinzip des zitierten, allerdings nur die administrative und die richterliche Gewalt ausdrücklich er wähnenden Verfassungsartikels ebenfalls unstatthaft sei (zu vergl. Burckhardt, Komm. zur BV S. 862). C. Gleichzeitig mit der Erhebung des vorstehenden Rekurses beim Bundesgericht hat Dr. Müller auch beim Bundesrat einen staatsrechtlichen Rekurs wegen Verletzung der Art. 31 (Handels und Gewerbefreiheit) und Art. 4 BV eingereicht. In dem nach Maßgabe des Art. 194 OG zwischen Bundesrat und Bundesgericht gepflogenen Meinungsaustausch wurde dem Bundesrate die Priorität der Behandlung der Rekurssache und die Kompetenz bezüglich der Beschwerde aus Art. 31 BV und in Verbindung damit auch derjenigen aus Art. 4 BV zuerkannt, wobei jedoch dem Rekurrenten für den Fall, daß Art. 31 BV als nicht anwendbar befunden werden sollte, das Recht gewahrt wurde, die Beschwerde aus Art. 4 BV selbständig vom Bundes gericht beurteilen zu lassen. D. (Gesuch um vorsorgliche Sistierung der Wirksamkeit des an gefochtenen Beschlusses. E. Durch Entscheid vom 9. November 1906 hat der Bundes
rat den Rekurs Dr. Müllers mit wesentlich folgender Argu mentation als unbegründet abgewiesen: Die in Betracht fallende bernische Gesetzgebung (Gesetz vom 7. November 1849 über das Gewerbewesen, und Gesetz vom 3. April 1857 über den Unter halt und die Korrektion der Gewässer) erwähne allerdings keine anderen Bewilligungen von Wasserwerken, als gewerbe und wasser baupolizeiliche. Allein durch die Praxis sei ein weitergehendes Konzessionshoheitsrecht des Staates zur Geltung gebracht worden durch Aufstellung von Bedingungen, die mit der Gewerbe und Wasserbaupolizei in keinem Zusammenhang ständen (Konzessions formular von 1891 und seither erteilte Konzessionen). Und diese Praxis könne, entgegen der Auffassung des Rekurrenten, nicht als ungesetzlich erklärt werden. Das Recht des Staates, eigentliche Konzessionen an öffentlichen Gewässern zu erteilen, ergebe sich aus seinem Eigentum an den öffentlichen Sachen. Der Gebrauch an diesen Sachen, welcher nach Satzung 335 ZGB jedermann zu stehe, könne nicht jede Art der Benutzung und Verwertung der öffentlichen Gewässer in sich schließen, da sonst das Eigentum des Staates keinen praktischen Wert mehr hätte. Das Gesetz verstehe vielmehr unter dem Gebrauch, der jedermann zustehen solle, nicht jeden denkbaren Gebrauch, sondern nur die beschränkten Gebrauchs arten, welche das gemeine Zivilrecht Gemeingebrauch nenne, wie Waschen, Tränken, Baden, Schifffahrt und dgl., d. h. nur die jenige Benutzung, bei welcher einer den andern nicht ausschließe nnd die erfahrungsgemäß von allen nach Bedürfnis geübt werde. Die gewerbliche Ausnutzung des Wassergefälles aber könne nicht von vielen zugleich benutzt werden; der erste schließe alle andern aus. Diese Benutzungsart dem Gemeingebrauch überlassen, hieße dieses wichtige Wertobfekt dem Zufall der Aneignung preisgeben und ohne rechtliche Regelung lassen. Daß der bernische Regierungs rat eine Gesetzesbestimmung, bei deren Aufstellung die heutige Technik der Wasserkraftverwertung noch nicht habe vorausgesehen werden können, nicht in diesem Sinne ausgelegt habe, könne ihm gewiß nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die formelle Gestalt des zivilrechtlichen Eigentums, welche der Gesetzgeber dem staat lichen Rechte an öffentlichen Sachen unter dem Einflusse damali ger Theorie gegeben habe, habe den Regierungsrat nicht abhalten können, den gesetzgeberischen Gedanken selbst den heutigen Umständen entsprechend zur Geltung zu bringen. Aus der Zulässigkeit der An nahme einer eigentlichen Konzessionshoheit des Staates, wie der Regierungsrat sie vertrete, folge aber, daß die Benutzung der Wasserkräfte öffentlicher Gewässer nicht dem Gebiete freier Privat tätigkeit angehöre und auch nicht unter dem Schutz der Handels und Gewerbefreiheit stehe. Folglich habe der Bundesrat die Frage der Verletzung der Rechtsgleichheit nicht zu untersuchen. F. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hat der Regierungsrat des Kanions Bern, wie auch beim Bundesrat, auf Abweisung des Rekurses Dr. Müller angetragen. Er bestreite zunächst die prozessuale Zulässigkeit des posttiven Rekursantrages Nr. 2 im staatsrechtlichen Rekursverfahren und macht sodann in der Sache selbst wesentlich geltend: Wie auch der Bundesrat in seinem Rekursentscheide festgestellt habe, könne der Rekurrent aus den von ihm angerufenen Bestimmungen des Gewerbe und Wasser baugesetzes nicht das freie Recht jedermanns ableiten, die Wasser kräfte eines öffentlichen Gewässers zur Anlage von Wasserwerken zu benutzen. Denn durch 1 des Wasserbaugesetzes in Verbin dung mit Satzung 335 ZGB werde in der Form des Staats eigentums dem Staate die Verfügungsgewalt über die öffentlichen Gewässer zuerkannt. Wenn nun auch die wissenschaftliche Auf fassung über dieses öffentliche Eigentum im Laufe der Zeit ge wechselt habe, so habe doch darüber stets Einigkeit geherrscht, daß der dasselbe einschränkende Gemeingebrauch der öffentlichen Sache, der jedermann zustehe, nur diejenigen Benutzungsarten umfasse, welche durch die Bedürfnisse des täglichen Lebens geboten seien. Gewerbliche Wasserrechte könnten auch nach bernischem Rechte nicht einfach aus diesem Gemeingebrauch abgeleitet werden, wie schon daraus hervorgehe, daß für deren Inanspruchnahme gemäß 9 des Gesetzes vom 3. April 1857 eine besondere Bewilligung erforderlich sei, welche den Gemeingebrauch gerade ausschließe oder doch beschränke. Bei der genannten Bestimmung handle es sich aber nicht nur um eine gewerbepolizeiliche Bewilligung im Sinne des 14 des Gewerbegesetzes, die nach 15 daselbst bei Er füllung aller polizeilichen Vorschriften nicht verweigert werden dürfe. Jedenfalls gehe die Vorschrift in Abs. 1 des 9 über den
Rahmen des Gewerbegesetzes hinaus; durch die darin vorgesehene Bewilligung werde ein neues, gegen außen wirkendes Recht zur Benutzung der Wasserkräfte, eine Wasserrechtskonzession, verliehen, während die gewerbepolizeiliche Bau und Einrichtungsbewilligung nur den Zweck und die Bedeutung habe, die Ausübung eines dem Bewerber bereits zustehenden Rechtes in bestimmtem Sinne zu gestatten. Und über die Erteilung solcher Wasserrechtskonzessionen stehe dem Staate, d. h. dem Regierungsrat als dem zuständigen Staatsorgane, auf Grund des staatlichen Eigentumsrechts in Er mangelung anderweitiger Vorschriften, die freie Entscheidung zu. Eine Verpflichtung des Staates, jedem Bewerber unter gewissen Bedingungen eine Konzession zu erteilen, würde zum Kampf aller gegen alle führen und wäre praktisch gar nicht durchführbar. Der Regierungsrat habe sich denn auch von jeher die Freiheit vorbe halten, ein Konzessionsgesuch abzuweifen, wenn dessen Bewilligung seiner Ansicht nach nicht im öffentlichen Interesse liege. Der Re rrent habe somit kein gesetzliches Recht auf Erteilung der strei tigen Konzession. Diese sei ihm aber auch nicht rechtsverbindlich zugesichert worden. Eine solche Zusicherung könne weder in der Erteilung der Bergwerkskonzession an den Vater des Rekurrenten, noch in der Unterstützung der Eisenbahnbestrebungen desselben er blickt werden. Denn die Gewährung solcher Vergünstigungen gebe natürlich keinen Anspruch auf eine zur gewinnbringenden Aus nützung jener erforderliche weitere Vergünstigung. Ebenso sei un erheblich, daß der Regierungsrat eine Reihe von Eingaben, Plänen 2c. stillschweigend entgegengenommen habe; daraus sei gegenteils ersichtlich gewesen, daß der Regierungsrat sich durchaus abwartend verhalte. Äußerungen eines einzelnen Mitgliedes des Regierungsrates sodann seien für die Gesamtbehörde nicht ver bindlich; übrigens könne es sich bei den fraglichen Erklärungen der Baudirektion angenscheinlich nicht um verbindliche Zusagen im Namen der zur Konzessionserteilung einzig zuständigen Gesamt behörde, sondern lediglich um ein Versprechen der Baudirektion haudeln, das Konzessionsgesuch dem Regierungsrate zu empfehlen. Endlich liege eine verbindliche Zusicherung auch nicht im Re gierungsratsbeschlusse vom 10. Januar 1900. Denn darin werde zunächst ausdrücklich gesagt, daß die Konzessionserteilung in ganz nächster Zeit nicht möglich sei, weil die Konzessionsvorlage noch besserer Abklärung und eingehender Prüfung bedürfe, und sodann werde auch das grundsätzliche Einverständnis des Regierungsrates, die Konzession zu erteilen, an die Erfüllung der erwähnten Präli minarien geknüpft; es sei also jedenfalls die Möglichkeit späterer Abweisung des Konzessionsgesuches gewahrt und der Beschluß unter allen Umständen nur sub clausula rebus sic stantibus ge faßt worden. Auch die späteren, auf diesen Beschluß bezüglichen Außerungen der Behörde, insbesondere der Beschluß vom 11. März 1903 über die Einbeziehung des Rekurrenten in die zu erteilende Konzession, seien nicht anders aufzufassen als jener Beschluß selbst. Und der Beschluß vom 11. Juni 1902 bilde eine Erläuterung dazu, mit dem Hinweis darauf, daß nicht nur die technische und wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes eine Vorbedingung der Konzessionserteilung darstelle, sondern daß hiebei vor allem auch die öffentlichen Interessen gewahrt werden müßten. Allein wenn auch aus dem Beschlusse vom 10. Januar 1900/11. März 1903 eine Verbindlichkeit des Regierungsrates zur Konzessions erteilung abzuleiten wäre, so könnte es sich keinesfalls um eine Konzession in dem vom Rekurrenten verlangten Umfange handeln; denn hierüber hätten sich die Behörden nie geäußert und daher völlig freie Hand behalten. Es müßte für diesen Fall in der Kraftzuweisung des angefochtenen Beschlusses an den Rekurrenten die Erfüllung jener Verbindlichkeit erblickt werden. Auch die weiteren Beschwerden des Rekurrenten über willkürliche Behand lung seien unbegründet. Der Vorwurf der Rechtsverzögerung könne heute, nach der Entscheidung der Angelegenheit durch den angefochtenen Beschluß, überhaupt nicht mehr vorgebracht werden; immerhin werde dagegen ausdrücklich Verwahrung eingelegt. Das absichtliche Zuwarten mit der Konzessionserteilung sei im öffent lichen Interesse durchaus berechtigt gewesen. In der Zwischenzeit habe sich tatsächlich die Bedeutung der Ausnutzung der Wasser kräfte allgemein, und speziell für den Staat Bern, erheblich ge steigert und der Regierungsrat habe auch Gelegenheit gehabt, praktische Erfahrungen zu sammeln über die Art und Weise, wie erteilte Konzessionen verwertet würden, Erfahrungen, die ihn dazu gebracht hätten, mit dem wertvollen Gut der einheimischen Wasser
kräfte möglichst sparsam umzugehen. Und gegenüber dem Vor wurfe willkürlicher Begünstigung der A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke zum Nachteil des Rekurrenten sei vorab zu be tonen, daß die Konzessionsbehörde über die Wahrung der öffent lichen Interessen nach freiem Ermessen zu entscheiden habe und deshalb insbesondere auch nicht verpflichtet sei, der Priorität eines Konzessionsgesuches ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Der Regierungsrat hätte also den Vereinigten Kander und Hagneck werken schon mit Rücksicht auf die finanzielle Beteiligung des Staates an dieser Gesellschaft den Vorzug geben dürfen, ohne sich dadurch der Willkür schuldig zu machen. Tatsächlich aber habe er bei seinem Entscheide hauptsächlich die Eisenbahninteressen des Kantons und des Bundes im Auge gehabt. Diese seien mit der Konzessionserteilung an die unter staatlichem Einfluß stehende Gesellschaft gewahrt, während andererseits der Rekurrent den Nach weis vollständiger Inanspruchnahme der verlangten Wasserkräfte für die projektierte industrielle Unternehmung nicht habe erbringen können und somit keine sichere Garantie dafür geboten habe, daß mit der ihm erteilten Vergünstigung kein Mißbrauch getrieben würde. Die Direktoren der öffentlichen Bauten und der Finanzen hätten vielmehr aus ihren Verhandlungen mit dem Rekurrenten und namentlich mit seinen Finanzmännern den ganz bestimmten Eindruck erhalten, daß die Erteilung der Konzession an den Re kurrenten die Gefahr einer Verschleuderung großer Wasserkräfte oder wenigstens ihrer Verwendung zu spekulativen Zwecken in sich schließen würde. Daß bezüglich des Konzessionsgesuches der Ver einigten Kander und Hagneckwerke eine Publikation und Plan auflage nicht stattgefunden habe, sei richtig; allein das fragliche Verfahren sei eben gesetzlich vorgeschrieben nicht für die Konzes sionserteilung, sondern nur für die Bau und Einrichtungs bewilligung der Bauten. Erst wenn die Gesellschaft zur Aus führung ihrer Konzession schreiten wolle, habe sie jenen Vor schriften nachzukommen. Zur Erteilung der Konzession habe es dem Regierungsrat genügt, über den Umfang derselben und über die Art und Weise der beabsichtigten Verwendung der zu gewin nenden Kraft orientiert zu sein. Daß der Rekurrent und sein Rechtsvorfahr für Vorbereitungsarbeiten zu ihrem geplanten Unter nehmen viel Geld aufgewendet hätten, falle rechtlich nicht in Be tracht, aus Billigkeitsrücksichten aber sei diesem Umstande durch die dem Rekurrenten im angefochtenen Beschlusse gewährte Ver günstigung Rechnung getragen worden. Die Berufung des Re kurrenten auf Verletzung des Verfassungsgrundsatzes der Gewalten trennung sei nicht recht verständlich. Die bezügliche Argumentation scheine dahin zu zielen, der Regierungsrat habe sich die Präroga tiven des Gesetzgebers angemaßt, indem er bei der Beschlußfassung über das streitige Wasserrechtsgesuch von andern als rein gewerbe polizeilichen Gesichtspunkten ausgegangen sei. Allein diese Prämisse, daß eine Wasserrechtskonzession unter den gleichen Bedingungen erteilt werden müsse, wie die Bau und Einrichtungsbewilligung für eine gewerbliche Anlage, sei, wie bereits ausgeführt, rechts irrtümlich, und es falle damit die ganze Konstruktion in sich zusammen. G. In Neplik und Duplik haben Rekurrent und Regierungs rat an ihren Rechtsstandpunkten festgehalten. Der Rekurrent ver weist zur Unterstützung seiner Rechtsauffassung noch auf eine inzwischen erschienene Abhandlung: Das subjektive Nutzungsrecht an bernischen Gewässern von Fürsprecher Dr. H. Kistler in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, 42 (1906), S. 633 ff., und macht eventuell geltend, wenn die Wasserrechtsverleihung durch Konzessionsakt notwendig sein sollte, so wäre hiezu nicht der Regierungsrat, sondern der Große Rat kompetent. Dem gegenüber wendet der Regierungsrat ein, daß die Konzessionserteilung als reiner Verwaltungsakt mangels einer Spezialbestimmung hierüber in die Kompetenz des Regierungsrates, als oberster kantonaler Verwaltungsbehörde, falle, daß sie denn auch in Art. 26 StsV, welcher die Kompetenzen des Großen Rates erschöpfend aufzähle, nicht aufgeführt sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) und der Gewaltentrennung (Art. 10 bern. StsV), zu beurteilen. Dabei fällt in erster Linie in Betracht das Rekursbegehren um Aufhebung des angefochtenen Regierungs ratsbeschlusses vom 7. März 1906, nach welchem der Regierungs rat dem Rekurrenten an Stelle der von ihm verlangten Konzes sion bezw. Bewilligung zur Ausnützung der Wasserkräfte der Aare samt ihren Zuflüssen im Oberhasli, in Form der Verpflich tung der gleichzeitig mit einer jene Wasserkräfte umfassenden Kon zession bekleideten A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke, ihm die Kraft einzelner der fraglichen Aarezuflüsse auf bestimmte Zeit zu überlassen, lediglich eine dem Umfange sowohl, als auch dem rechtlichen Inhalie nach wesentlich geringere Berechtigung ein geräumt hat ein Tatbestand, aus dem das erforderliche, übri gens nicht streitige Interesse des Rekurrenten an der Beschwerde führung ohne weiteres erhellt. 2. Der Rekurrent begründet seine Beschwerde wegen Rechts verweigerung als Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit in erster Linie mit der Behauptung, daß er überhaupt nach der bernischen Gesetzgebung einen Rechtsanspruch auf Erteilung der ihm verweigerten Konzession bezw. Bewilligung habe. Seine Ar gumentation beschlägt somit die Auslegung und Anwendung kan tonalen Gesetzesrechts. Diese aber ist vom Bundesgericht aus dem Gesichtspunkte des Art. 4 BV bekanntlich nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob die Rechts auffassung der beteiligten kantonalen Behörde, welche derjenigen des Rekurrenten entgegensteht, als offensichtlich unhaltbar, einer sachlich ernst zu nehmenden Begründung ermangelnd und daher als rein willkürlich zu erachten sei. Hiebei ist nun davon auszu gehen, daß das bernische Recht (Satzung 335 ZGB in Verbin dung mit 1 des Gesetzes über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer ec. vom 3. April 1857) die öffentlichen Gewässer, zu denen die hier in Betracht fallenden Wasserläufe unbestrittener maßen gehören, als öffentliche Sachen bezeichnet, welche im Eigentum des Staates stehen und deren Gebrauch jedermann er laubt ist. Aus dieser letztern Bestimmung folgert der Rekurrent, daß jede nur mögliche Benutzung der öffentlichen Gewässer, also insbesondere auch die Ausnutzung der Kraft ihres fließenden Wassers zur Anlage von Wasserwerken jedermann freistehe und daß für diese Benutzung des Wassergefälls - in Ermangelung anderweitiger gesetzlicher Vorschriften nur die Einholung einer in den kantonalen Gesetzen über das Gewerbewesen, vom Jahre 1849 (Art. 14), und über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer, vom Jahre 1857 (Art. 9), vorgesehenen regierungs rätlichen Bau und Einrichtungsbewilligung erforderlich deren Erteilung ausschließlich von wasserbaupolizeilichen Bedin gungen abhängig gemacht und bei Erfüllung derselben nicht ver weigert werden dürfe. Der Regierungsrat dagegen vertritt die Auffassung, daß der jedermann erlaubte Gebrauch nur die den Bedürfnissen des täglichen Lebens dienenden, d. h. jedermann tat sächlich ohne weiteres zu Gebote stehenden Gebrauchsarten umfasse, während jede weitergehende, insbesondere jede mit, jenen Gebrauch mindestens beschränkenden, Einrichtungen verbundene Benutzung der Gewässer, wie gerade die Ausnutzung des Wassergefälls durch Anlage von Wasserwerken, vom staatlichen Eigentumsrecht erfaßt werde und deshalb von Privaten nur auf Grund besonderer Ver leihung, die übrigens das mehrerwähnte Wasserbaugesetz vom Jahre 1857 in Art. 9 Abs. 1 vorsehe, ausgeübt werden dürfe. Diese Rechtsauffassung des Regierungsrates nun ist bereits durch die oben wiedergegebenen Motive des bundesrätlichen Rekursent scheides als wenigstens in ihrer Schlußfolgerung sachlich gerecht fertigt und sehr wohl vertretbar anerkannt worden. In der Tat umschreibt das bernische ZGB mit seiner Bezeichnung des Ge brauchs, der jedermann erlaubt ist, ganz unzweifelhaft den über lieferten römisch rechtlichen Begriff des Gemeingebrauchs oder öffentlichen Gebrauchs (usus publicus). Und die regierungs rätliche Auslegung jenes entspricht der allgemeinen Interpretation dieses letzteren als desjenigen Gebrauchs, welcher als Gebrauch aller in grundsätzlich gleicher Stellung überhaupt denkbar ist und daher die dauernde, mehr oder weniger ausschließliche Inanspruch nahme des Wasserlaufs durch einen Einzelnen, wie die Anlage eines Wasserwerks sie notwendig bedingt, nicht in sich schließen kann (vergl. z. B. Regelsberger, Pandekten 1 S. 421; Huber, Die Gestaltung des Wasserrechtes im künftigen schweiz. Rechte, abgedr. i. d. Zeitsch. f. schweiz. Recht, 19 n. F. 1900 , S. 548).
Darnach aber liegt es gewiß nahe, die Verfügung über solche Spezial Nutzungen als enthalten zu erachten im Eigentumsrecht des Staates an den öffentlichen Gewässern, als dessen Beschrän kung der öffentliche Gebrauch jener sich darstellt und auch vom Rekurrenten aufgefaßt wird. Dies erscheint als zulässig, mag man das staatliche Eigentumsrecht, wie z. B. Gierke, Deutsches Privatrecht 2 S. 23/24, und Huber, Schweiz. Privatrecht 3 S. 12, als an sich dem gewöhnlichen Privateigentum gleichste hend, oder aber, im Sinne der namentlich von Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht 2 S. 68 ff., vertretenen Theorie, als besonderes Institut des öffentlichen Rechtes ansehen. Denn jeden falls umfaßt es die rechtliche Befugnis, über die Benutzung seines Objektes gesetzliche Beschränkungen, wie gerade diejenige des erörterten Gemeingebrauchs vorbehalten zu verfügen und deckt sich daher inhaltlich mit dem staatlichen Hoheitsrecht des Wasserregals. Insofern ist das Argument des Rekurrenten, daß das bernische Recht ein Wasserregal nicht kenne, wenn auch an sich richtig, ohne Bedeutung für den Entscheid des Rekurses Regalrecht und Eigentumsrecht des Staates am öffentlichen Ge wässer sind nur zwei verschiedene Rechtsformen, von denen jede die Verfügung über dasselbe ermöglicht (vergl. hiezu Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechtes 1 S. 372, wo das Eigentumsrecht des Staates an den öffentlichen Gewässern als Steigerung der frühern Regalität erklärt wird). Jene Verfü gung muß der Natur der Sache nach grundsätzlich, soweit hier über keine abweichenden positiven Vorschriften bestehen, dem freien Ermessen der zuständigen Staatsbehörde anheimgegeben sein. Es kann sich somit weiter nur fragen, ob nicht die streitige Aus nutzung der Wasserkräfte durch die vom Rekurrenten angerufenen Gesetzesbestimmungen in unzweideutiger Weise an die Einholung einer Bewilligung lediglich wasserbaupolizeilicher Natur geknüpft sei. Nun läßt sich allerdings wohl kaum mit dem Regierungsrate annehmen, daß jene Bestimmungen, auch diejenige des Wasserbau gesetzes vom Jahre 1857, die Erstellung von Wasserwerken an die Erfüllung anderer, als gewerbepolizeilicher bezw. wasserbau polizeilicher Bedingungen haben knüpfen wollen. Allein jene Ge setzgebung hat naturgemäß nur die damals einzig bekannte direkte Verwendung der Wasserkräfte als solcher im Auge. Die mit der seitherigen Entwicklung der Wasserkraftverwertung vermöge der Umwandelung dieser Kraft in elektrische Energie ermöglichten modernen Wasserwerksanlagen aber, wie sie hier in Frage stehen, stellen eine, jedenfalls praktisch und volkswirtschaftlich betrachtet, wesentlich andere Ausnutzung des Wasserlaufes dar. Wenn daher der Regierungsrat diese neue Erscheinung des Wirtschaftslebens nicht schlechthin der ihr nicht angepaßten Spezialgesetzgebung unter stellt, sondern ihr gegenüber auch die grundsätzliche Rechtsstellung des Staates, das staatliche Eigentumsrecht an den öffentlichen Gewässern, zur Geltung gebracht hat, so ist darin keine willkür liche Mißachtung jener besonderen Gesetzesbestimmungen, sondern, mit dem Bundesrate, eine jedenfalls ihrem Sinn und Geist, den Intentionen des Gesetzgebers, nicht widersprechende Auslegung derselben zu erblicken. Die Rechtsauffassung des Regierungsrates ist um so weniger zu beanstanden, als sie einem Entscheide der obersten kantonalen Gerichtsbehörde, des bernischen Appellations und Kassationshofes entspricht, mit welchem sich die vom Rekur renten in seiner Replik zitierte Abhandlung Dr. Kistlers (a. a. O. S. 643 ff.) auseinandersetzt. Somit geht die Beschwerde des Re kurrenten wegen Rechtsverweigerung in diesem Punkte fehl, wenn schon zuzugeben ist, daß sich auch seine Interpretation der frag lichen Gesetzesbestimmungen, welche durch die schon erwähnte Ab handlung Dr. Kistlers unterstützt wird, sachlich sehr wohl ver treten läßt. Von Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit dem Rekurrenten gegenüber kann auch deswegen die Rede nicht sein, weil die regierungsrätliche Rechtsauffassung, wie der Bundes rat hervorhebt, bereits schon in längerer Praxis zum Ausdruck gebracht und tatsächlich auch vom Rekurrenten und seinem Rechts vorgänger selbst in ihrem Verkehr mit den Staatsbehörden un zweifelhaft stillschweigend anerkannt worden ist. 3. In zweiter Linie macht der Rekurrent geltend, daß ihm die Erteilung der verlangten Kouzession bezw. Bewilligung vom Re gierungsrate in verbindlicher Form zugesichert worden sei, daß er also jedenfalls kraft dieser Zusicherung einen Rechtsanspruch auf ihre Erteilung habe und die schließliche Verweigerung derselben auch in dieser Hinsicht eine Rechtsverweigerung involviere. Nun
könnte aber eine solche Zusicherung als Willensakt einer Staats behörde selbstverständlich nur in einer einschlägigen Erklärung dieser Behörde, des Regierungsrates selbst, erblickt werden, wobei allerdings, zufolge des Mangels näherer gesetzlicher Regelung der Materie, die Verbindlichkeit der Erklärung von keinen besondern Formalien abhängig wäre. Danach ist von selbständiger Bedeu tung für die Frage lediglich der Beschluß des Regierungsrates vom 10. Januar 1900, in Verbindung mit den darauf bezüglichen späteren Beschlüssen vom 17. Juni 1902 und vom 11. März 1903, während den anderweitigen, vom Rekurrenten relevierten Tatumständen nur die Bedeutung von Indizien für die Auslegung des rechtlichen Inhalts jener Beschlüsse beigemessen werden kann. Der Beschluß vom 10. Januar 1900 aber enthält unzweifelhaft eine vorläufige Abweisung des streitigen Konzessionsgesuches, die dem endgültigen Entscheide über dasselbe in keiner Weise verbind lich vorgreift. Denn er stellt ausdrücklich fest, daß das Gesuch zunächst noch besserer Abklärung, sowie eingehender Prüfung und Begutachtung der kompetenten Behörden bedürfe, und knüpft auch die weitere Erklärung, der Regierungsrat sei immerhin grund sätzlich einverstanden, dem Gesuchsteller eine Wasserwerkskonzession in größerem Maßstabe zu den von ihm angegebenen Zwecken zu erteilen, an die Voraussetzung der Erfüllung dieser Präli minarien . Der Regierungsrat behält sich also mit diesem Be schlusse ganz allgemein eine weitere Prüfung des Gesuches vor und formuliert nicht etwa bestimmte Bedingungen, um von deren Erfüllung die Erteilung der nachgesuchten oder überhaupt einer näher umschriebenen Konzession abhängig zu machen. Folglich kann seine Erklärung grundsätzlichen Einverständnisses mit der Erteilung einer Konzession an den Gesuchsteller schon mangels näherer Substanziierung der Konzession nicht die Bedeutung einer bereits verbindlichen (lediglich bedingten) Konzessionszusage haben, da eine solche doch naturgemäß schon irgendwelche Bestimmung des Konzessionsobjektes enthalten müßte. Es kann darin lediglich die Zusicherung grundsätzlich wohlwollender Stellungnahme des Regierungsrates gegenüber dem Konzessionsgesuche erblickt werden. Aus dieser Stellungnahme schon läßt sich denn auch das weitere Verhalten des Regierungsrates und seiner beteiligten Direktionen erklären. Der Regierungsrat interessterte sich für die Vorarbeiten des Rekurrenten bezw. seines Vaters zur Realisierung ihrer Pro jekte und begünstigte dieselben direkt durch die Erteilung der nach gesuchten Bergwerkskonzession und die Unterstützung ihrer Eisen bahnbestrebungen, allerdings zweifellos in der Annahme, daß er später auch dazu gelangen werde, ihnen die erforderliche Wasser rechtskonzession zu erteilen, und sie durften gewiß in guten Treuen hierauf rechnen. Allein einen Rechtsanspruch auf die Erfüllung ihrer Erwartung hatten sie angesichts des festgestellten Inhalts des grundlegenden Regierungsratsbeschlusses nicht. Einen solchen konnte ihnen insbesondere auch der an sich freilich verfängliche Rat des Baudirektors, sich bei den Finanzierungsunterhandlungen so zu betragen, wie wenn sie bereits im Besitze der Konzessionen wären, schon deswegen nicht gewähren, weil aus einer Erklärung der Baudirektion als solcher natürlich eine Verpflichtung des Re gierungsrates schlechterdings nicht abgeleitet werden kann. Fragen kann es sich vielmehr nur, ob die bisherige, auf dem Beschluß des Regierungsrates vom 10. Januar 1900 beruhende rechtliche Situation durch den weitern Beschluß jenes vom 17. Juni 1902 eine Anderung erfahren habe. Das ist jedoch zu verneinen; denn auch noch in diesem Beschlusse behält sich der Regierungsrat eine weitere Prüfung der Angelegenheit, namentlich noch in Bezug auf die von der Staatswirtschaftskommission verlangte Wahrung der öffentlichen Interessen des Staates, ausdrücklich vor, wenn er auch den Gesuchsteller durch die gleichzeitige Präzisierung der weiteren Erfordernisse vollständiger Projekte und Eigentumsaus weise zur Fortsetzung seiner Vorarbeiten veranlaßt haben mag. Dem Beschlusse vom 11. März 1903 endlich kommt keine weitere Bedeutung zu, da darin lediglich die dem Vater des Rekurrenten gewährte Zusicherung auch auf den Rekurrenten übertragen wird. Somit kann sich der Rekurrent auch auf einen besonderen rechts geschäftlichen Rechtsanspruch, den der angefochtene Beschluß will kürlich mißachte nwürde, nicht berufen, wie er bezw. sein Rechts vorgänger sich denn auch vor Erlaß jenes Beschlusses niemals in unzweideutiger Weise auf diesen Rechtsstandpunkt gestellt haben. 4. Von den weiteren Argumenten des Rekurrenten zum Be schwerdegrund willkürlicher, rechtsungleicher Behandlung ist vorab AS 33 1 1907
der erst in der Replik erhobene eventuelle Einwand, daß zur Er teilung einer wirklichen Wasserrechtskonzession nach bernischem Recht jedenfalls nicht der Regierungsrat, sondern der Große Rat kompetent wäre, wohl kaum ernst zu nehmen; denn wie der Re gierungsrat zutreffend einwendet, fällt der Akt der Konzessions erteilung seiner rechtlichen Natur nach in die Kompetenz der Staatsverwaltung und ist daher, in Ermangelung einer ein schlägigen Kompetenzbestimmung, der Kompetenz des Regierungs rates als oberster Verwaltungsbehörde zuzuerkennen. Mit der Beschwerde wegen willkürlicher Verschleppung der ganzen Ange legenheit seitens des Regierungsrates sodann kann der Rekurrent heute, nachdem der Regierungsrat nun einen Entscheid gefällt hat, naturgemäß nicht mehr gehört werden. Die Behauptung endlich, daß der angefochtene Beschluß die A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke in willkürlicher Weise zum Nachteil des Rekurrenten begünstige, hält nicht Stich. Wenn der Regierungsrat, gemäß der vorstehenden Erwägung 2, über die Gewährung der Wasserrechts konzessionen nach freiem Ermessen zu entscheiden berechtigt ist, so wird sein Entscheid, welcher zu Gunsten des einen von zwei konkurrierenden Konzessionsbewerbern lautet, der Verfassungsvor schrift der Gleichbehandlung aller Bürger vor dem Gesetze jeden falls gerecht, wenn er nur die Bevorzugung des einen Bewerbers or dem andern irgendwie in sachlich ernst zu nehmender Weise zu begründen vermag. Diesem Erfordernis aber entspricht der Regierungsratsbeschluß vom 7. März 1906. Denn dessen Er wägung, daß die öffentlichen Interessen bei Konzessionierung der A. G. Vereinigte Kander und Hagneckwerke, auf deren Verwal tung der Staat Bern unbestrittenermaßen einen entscheidenden Einfluß auszuüben in der Lage ist, besser gewahrt seien, als bei Überlieferung der in Frage stehenden bedeutenden Wasserkräfte an die vom Rekurrenten zu gründende, vom Staate völlig unab hängige Gesellschaft, kann gewiß der Charakter sachlicher Ar gumentation nicht abgesprochen werden. Und wenn der Regierungs rat nun auch für die vorliegende grundsätzliche Konzessionserteilung an jene Aktien Gesellschaft tatsächlich nicht die gleichen Anforde rungen bezüglich Ausweisen 2c. gestellt hat, wie an den Rekurrenten und dessen Rechtsvorgänger bezw. an die von ihnen zu gründende Gesellschaft, so kann darin wiederum mit Rücksicht auf die er örterte Verschiedenheit der beiderseitigen Verhältnisse eine Willkür nicht erblickt werden. Mag auch der im Laufe der Zeit, unter dem Einflusse der wandelnden allgemeinen Auffassung über die Stellung des Staates gegenüber der privaten Ausnützung der Wasserkräfte, unbestreitbar eingetretene Umschwung in der Stim mung des Regierungsrates gegenüber dem Gesuche des Rekurrenten faktisch begründete Erwartungen dieses letztern getäuscht und ihm durch Vereitelung hierauf angelegter und bereits vorbereiteter Projekte ökonomischen Schaden zugefügt haben, so kann doch nach dem gesagten von einer Mißachtung ihm an sich zustehender oder verliehener Rechte, gegen die allein Art. 4 BV Schutz gewähren könnte, in keiner Hinsicht die Rede sein. 5. Mit den vorstehenden Ausführungen erledigt sich ohne weiteres auch die Beschwerde wegen Verletzung des in Art. 10 bern. StsV niedergelegten Grundsatzes der Gewaltentrennung; denn da der Regierungsrat, wie festgestellt, in verfassungsmäßig nicht zu beanstandender Auslegung und Anwendung der geltenden Ge setzgebung vorgegangen ist, so kann ihm ein Übergriff in das Gebiet der gesetzgebenden Gewalt nicht zur Last fallen. 6. Erweist sich somit das primäre Rekursbegehren um Auf hebung des angefochtenen Beschlusses als unbegründet, so fällt das fernere Begehren des Rekurrenten um Erlaß einer Weisung an den Regierungsrat, die streitige Konzession zu erteilen, über haupt außer Betracht und bedarf daher die formelle Einrede des Regierungsrates, daß dasselbe den Rahmen der Urteilskompetenz des Staatsgerichtshofs überschreite, keiner Erörterung. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.