Art. 56 and 79 OG; jurisdiction of the Federal Court in an appeal depends on the applicability of federal law. Where the dispute concerns whether a legal transaction came into existence at all, the governing law is objectively the law of the place of formation, not the parties' later procedural position or an inferred submission. Party autonomy may justify application of Swiss law only where, at the time of conclusion, the parties could reasonably have contemplated such submission. If the transaction was formed abroad and Swiss law is neither applicable nor invoked at formation, the appeal is inadmissible for want of federal jurisdiction (consid. 2).
Klägerin Geld im Betrage von zirka 800,000 Mk. unterschlagen hatte, hat in der Strafuntersuchung ausgesagt, er habe dem da mals ebenfalls in Berlin wohnenden heutigen Beklagten Raschke im Sommer 1902 ein Darlehen von 40,000 Mk. gemacht. Von der Zession ist dem Beklagten im September 1903 als er in Kilchberg, Kt. Zürich, wohnte Mitteilung gemacht worden. Die Vorinstanzen haben den der Klägerin auferlegten Beweis für die vom Beklagten bestrittene Existenz des Darlehens im Betrage von 40,000 Mk. als geleistet erklärt, gestützt auf die Beweis würdigung, insbesondere auf die eidliche Aussage des als Zeugen einvernommenen Zedenten Neßler, die dahin geht, er habe, seines Erinnerns, im Juni 1902 dem Beklagten eine Schenkung im Betrage von 500 oder 600 Mk. gemacht, und nachher, noch im Sommer 1902, ein Darlehen von 30,000 Mk., sowie noch ein weiteres Darlehen von, wie er glaube, 10,000 Mk. Auf eine vom Beklagten gegen das zweitinstanzliche Urteil ergriffene Kas sationsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich (mit Urteil vom 17. April 1906) nicht eingetreten, indem es von der Auffassung ausging, es sei in der Sache die Berufung an das Bundesgericht zulässig, und alle vom Beklagten geltend ge machten Nichtigkeitsgründe (Verweigerung des rechtlichen Gehörs) unterständen der Kognition des Bundesgerichts. Mit der Be rufung wird nun das zweitinstanzliche Urteil vom Beklagten mit der Behauptung angefochten, es verstoße gegen Bundesrecht, in dem es auf einseitige Behauptungen der Klägerin und das Zeug nis Reßlers abstelle und die Beweislast unrichtig verteilt habe, da es in Tat und Wahrheit dem Beklagten den Beweis für die Nichtexistenz des Darlehens aufbürde. 2. Vom Bundesgericht ist in erster Linie, und von Amtes wegen, seine Kompetenz zur Beurteilung dieser Streitsache zu prüfen. Diese Kompetenz ist davon abhängig, ob in der Sache eidgenössisches Recht zur Anwendung zu kommen hat. Allerdings ist die Berufung auch dann zulässig (Art. 56 OG), wenn die letzte kantonale Instanz eidgenössisches Recht angewendet hat, richtiger Weise aber kantonales oder ausländisches Recht anzu wenden war; allein die Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichts beschränkt sich in diesem Falle, wenigstens bei der Anwendbarkeit kantonalen Rechts, darauf, das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen (Art. 79 Abs. 2 OG). Ist dagegen eidgenössisches Recht weder angewendet worden noch anwendbar, so ist die Berufung über haupt unzulässig und das Bundesgericht inkompetent. Im vor liegenden Falle nun haben sich die kantonalen ordentlichen In stanzen überhaupt nicht darüber ausgesprochen, welches Recht sie zur Anwendung brachten. Dagegen hat das Kassationsgericht gefunden, es komme in der Sache eidgenössisches Recht zur An wendung; die Kassationsbeschwerde enthalte in dieser Beziehung eine Rüge überhaupt nicht, und die bundesgerichtliche Praxis nehme konsequent an, es liege eine Unterwerfung der Parteien unter das interne Privatrecht vor, wenn die Unterstellung eines Rechtsverhältnisses unter ein fremdes Privatrecht nicht förmlich geltend gemacht werde (AS 29 II S. 262). Hierüber ist zu bemerken: Richtig ist freilich, daß das Bundesgericht bei obliga tionenrechtlichen Verhältnissen auf den übereinstimmenden Willen der Parteien hinsichtlich der Rechtsanwendung insofern abgestellt hat, als die Wirkungen des Rechtsgeschäftes und die Verpflich tungen der einen oder andern Partei in Frage standen, und daß es hiebei jeweilen aus der Nichtanrufung fremden Rechts auf den übereinstimmenden Willen, auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht zur Anwendung zu bringen, geschlossen hat. Allein dieser Schluß ist doch nur dann gezogen worden, wenn nach Lage der Dinge angenommen werden konnte, die Parteien hätten von Anfang an bei der Begründung des Rechtsverhältnisses dieses ganz oder doch in gewissen Wirkungen dem eidgenössischen Recht unterstellen wollen, und zwar hat diese Annahme nament lich dann Platz gegriffen, wenn die eine der Parteien zur Zeit der Begründung des Rechtsverhältnisses schon ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte und daher von den Parteien schon in jenem Zeitpunkte vorhergesehen werden konnte, daß möglicherweise schwei zerische Gerichte zur Entscheidung über das Rechtsgeschäft berufen sein werden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts in Frage kommen könne: In diesem Falle insbesondere ist aus der übereinstimmenden Anrufung schweizerischen Rechts durch die Parteien oder auch aus ihrem bloßen Stillschweigen über die
Anwendbarkeit ausländischen Rechtes geschlossen worden, die Par teien wollten schweizerisches Recht von Anfang an auf das Rechts verhältnis zur Anwendung bringen, hätten das Rechtsverhältnis bei seiner Begründung schon dem schweizerischen Recht unterstellt; und da eine solche Unterstellung als zulässig anzusehen ist, hat jene Annahme dann jeweilen die weitere Folge gehabt, daß das Bundesgericht sich, weil alsdann schweizerisches Recht wirklich an wendbar war, in der Sache kompetent erklärt hat. Dagegen wäre es unrichtig, anzunehmen, die Parteien könnten im Prozesse selbst, sogar noch vor dem Bundesgericht, durch übereinstimmende An rufung schweizerischen Rechtes dessen Anwendbarkeit begründen auf ein Rechtsverhältnis, bei dessen Entstehung sie vernünftigerweise gar nicht den Willen gehabt haben konnten, schweizerisches Recht auf dasselbe zur Anwendung zu bringen. Im vorliegenden Falle nun sind zunächst nicht die Wirkungen eines Rechtsgeschäftes streitig, sondern streitig ist, ob das Rechtsgeschäft das Dar lehen , aus dem geklagt wird, überhaupt zur Entstehung ge langt sei. Bei dieser Frage kann aber auf den Parteiwillen über haupt grundsätzlich nicht abgestellt werden, sondern es ist dabei stets objektiv das Recht des Entstehungsortes zur Anwendung zu bringen, weil hiebei der Parteiwillen überhaupt keine Rolle spielen kann. Entstehungsort kann nun aber, wenn das Rechtsgeschäft überhaupt zu stande gekommen ist, nur Deutschland (Berlin) sein. In Deutschland hatten beide Parteien zur Zeit des Ab schlusses des Rechtsgeschäftes ihren Wohnsitz; dort ist daher auch der Sitz der Obligation, ihr Entstehungsort. Auf das Rechtsver hältnis kommt danach das Recht des Entstehungsortes, abgesehen vom Parteiwillen, also deutsches Recht, zur Anwendung, und das hat zur Folge, daß das Bundesgericht in der Sache inkompetent ist und auf die Berufung nicht eintreten kann; erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten, und es hat demnach in allen Teilen beim Urteile der ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1905 sein Bewenden.