Art. 50, 51, 55 OR; boycott and unlawfulness; damages; satisfaction; publication of judgment. A boycott is unlawful when it is directed against the complete destruction or undermining of a trader's economic existence and employs means objectively capable of producing that result. The mere organization of a collective refusal to deal is not sufficient; unlawfulness arises from the direct attack on the protected economic personality. Where damage is inherent in the nature of the unlawful interference but exact proof is obstructed by the evidentiary situation, the judge may estimate the loss ex aequo et bono. Satisfaction under Art. 55 OR is admissible for injury to personal interests caused by such a boycott, but the amount must reflect the gravity of the attack, the conduct of both parties, and the absence of fault on the plaintiff's side. Publication may be ordered, yet only in a form that genuinely reproduces the operative part of the judgment.
seraient accessibles à tous, en ce sens que les sociétaires et les membres de leurs familles bénéficieront seuls du tarif réduit. ... Il n en serait pas de même pour les per sonnes n appartenant pas à une Société de secours mu tuels. Ce n'est donc pas une concurrence que nous voulons établir; c'est un soulagement que nous voulons apporter à nos sociétaires malades et à leurs familles. ... C'est là une œuvre éminemment philanthropique. In einem spä tern Zirkular des Initiativkomitees, vom 21. Mai 1891, war bemerkt: Pour les sociétés, ce n est donc qu un changement de placement de fonds, tout en créant une œuvre avanta geuse à ses membres en supprimant un intermédiaire et en obtenant ses médicaments à un prix plus rationnel que par le passé. Die Société de pharmacie du canton de Genève warnte die Initianten vor einer derartigen Gründung als aussichtslos und machte den Krankenkassen Vorschläge betref fend Tarifreduktion. Allein am 30. September 1891 konstitutierte sich die Société de pharmacie populaire de Genève , be stehend aus den Sociétés de secours mutuels, als Aktiengesell schaft. Laut den Statuten vom 2. Mai 1894 wandelte sich diese Aktiengesellschaft in eine Genossenschaft um. In Art. 3 dieser Statuten ist als Zweck der Genossenschaft der heutigen Klä gerin angegeben: de fournir aux sociétés de secours mutuels ainsi qu'à leurs membres et au public en général des médicaments dans les meilleures conditions de qualité et de prix. Gemäß Art. 11 sind Mitglieder alle bisherigen Gesellschaften, die Aktionäre der Aktiengesellschaft waren, und es ist beigefügt: Pourra être reçu membre toute société philan thropique. Seit Bestehen der Aktiengesellschaft wurden in Genf fünf Volksapotheken der Klägerin gegründet und in Betrieb ge setzt. Als nun in den Jahren 1901 und 1902 auch in Schaff hausen und Chaux de Fonds Volksapotheken ins Leben gerufen wurden, begegneten die Volksapotheken einer heftigen Opposition seitens der schweizerischen Apotheker, die in jenen eine Gefahr für ihren Stand und ihre Interessen erblickten. Im Jahre 1902 kam infolge dieser Vorgänge das Syndikat für die Interessen der schweizerischen Pharmacie zustande, als Genossenschaft im Sinne des 27. Titels des OR die heutige Beklagte. Laut seinen Statuten verfolgt dieses Syndikat den allgemeinen Zweck, die jenigen Vorkehren zu treffen, die zur Wahrung der Interessen der schweizerischen Pharmacie geeignet sind. Als besondere Zwecke sehen die Statuten, Art. 2, vor: 1. Die organische Ord nung der Beziehungen zwischen den schweizerischen Apothekern und ihren Lieferanten und den Erlaß von Vorschriften, welche die Syndikatsmitglieder im Verkehre zu beobachten haben (Syn dikatsreglement); 2. Die sachgemäße Intervention bei Gründung solcher neuer Apotheken und verwandter Geschäfte, für die kein lokales Bedürfnis besteht im besondern, und bei Handänderungen derartiger Geschäfte überhaupt; 6. Die Einrichtung eines zentra len Informationsbureaus zum Zwecke der Plazierung des Apo thekerpersonales, sowie zum Zwecke der Vermittlung des An und Verkaufes von Apotheken und verwandter Geschäfte. Laut Art. 4 der Statuten steht derBeitritt zum Syndikat offen den in der Schweiz praktizierenden Apothekern, ihren Lieferanten, den in der Schweiz bestehenden Apothekervereinen und sonstigen In teressenten der Pharmacie . Das konfidentielle Reglement des Syndikates zählt als Rechte und Pflichten der Mitglieder auf: 8. Die Mitglieder des Syndikates verpflichten sich, weder direkt noch wissentlich indirekte geschäftliche Verbindungen mit bestehenden oder in Gründung begriffenen Genossenschafts apotheken anzuknüpfen oder zu unterhalten. 9. Die Mit glieder verpflichten sich, dem Vorstand und speziell dem Ver walter die für die Syndikatsinteressen nötigen Auskünfte über Personalien, Verhältnisse und Vorkommnisse zu geben, sowie von sich aus Meldung zu machen über Mutationen im diplo mierten Personal der Geschäftsleitung oder Vorkommnisse, die zu kennen dem Syndikat von Nutzen sein könnten. 10. Die Mitglieder der Apothekerbranche verpflichten sich, keine Be züge bei solchen Lieferanten zu machen, welche sich geweigert haben, dem Syndikat beizutreten oder keine formelle, vom Vor stand als genügend erachtete Erklärung abgegeben haben, an die bestehenden oder in Gründung begriffenen Genossenschaftsapothe ken weder direkt noch wissentlich indirekt zu liefern.... 11. Die diplomierten Apotheker des Syndikates verpflichten sich,
keine Verwalter oder sonstigen Stellen in einer Genossenschafts apotheke anzunehmen, sowie ihre Apotheken keiner Genossenschaft oder deren Strohmännern zu verkaufen, ohne im Falle einer Existenzfrage die Beihülfe des Syndikates nachgesucht zu haben.... 12. Die Mitglieder des Syndikates, welche Inhaber oder Verwalter einer Apotheke sind, verpflichten sich, keine Assistenten oder Verwalter anzustellen, welche in einer Genossenschaftsapo theke Stellung angenommen und versehen haben, wenn nicht der Vorstand aus besondern Gründen über jeden einzelnen Fall ent scheidet. Der in diesem Reglement als Zweck des beklagten Syndikats vorgesehene Boykott wurde in die Tat umgesetzt, und daraufhin hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie vor der II. Instanz die aus Fakt. A ersichtlichen, auf Art. 50 und 55 OR gestützten Rechtsbegehren gestellt hat. Die II. Instanz hat, nachdem sie ursprünglich die Klage wegen man gelnder Deliktsfähigkeit und also mangelnder Partei und Pro zeßfähigkeit der Beklagten abgewiesen hatte, dieses Urteil aber durch Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Dezember 1905 (AS 31 II Nr. 90 S. 707 ff.) aufgehoben worden war, nun mehr in ihrem eingangs mitgeteilten Urteile die Klage im Gegen satze zur I. Instanz grundsätzlich gutgeheißen, also im Vorgehen der Beklagten eine Widerrechtlichkeit erblickt. 2. Mit den Vorinstanzen ist in erster Linie zu prüfen, ob die Handlungen des beklagten Syndikates, die zum Klagefundament gemacht sind, sich als unerlaubte Handlungen im Sinne der Art. 50 ff. OR darstellen, d. h., gemäß der allgemeinen Begriffs bestimmung in Art. 50, objektiv widerrechtlich seien. Daß die Schädigung vorsätzlich, absichtlich, zugefügt ist, bedarf keiner wei tern Erörterung. Als widerrechtlich kann dabei von vornherein nur in Betracht kommen der von der Beklagten gegenüber der Klägerin durchgeführte Boykoti; nicht etwa überhaupt die Grün dung des beklagten Syndikats und dessen in Art. 2 seiner Sta tuten ausgedrückte Zweck im allgemeinen, die durchaus erlaubt sind und vor der Rechtsordnung bestehen. (Vgl. hiezu BGE 31 II S. 914 f. Erw. 4; ferner RGZ 38 S. 157 ff.) Was nun den Boykott betrifft, so steht zunächst fest, daß etwa besondere straf oder privatrechtliche Normen im kantonalen StG darüber nicht bestehen, die Frage der Widerrechtlichkeit daher einzig und allein an Hand der Art. 50 ff. OR zu prüfen ist. Die I. Jt stanz hat die Widerrechtlichkeit verneint, mit der Ausführung: Zunächst liege in der Vereinbarung, an die Genossenschaftsapo theker nicht mehr zu liefern, und von Lieferanten, welche dem Syndikat nicht beigetreten, nicht mehr zu beziehen, keine Ver letzung eines subjektiven Rechtes der Klägerin; denn diese habe kein allgemeines Recht darauf, daß irgend einer der Lieferanten die Bestellungen annehme und ausführe; das folge aus der Gewähr leistung der Handels und Gewerbefreiheit in Art. 31 BV. So dann liege im Vorgehen der Beklagten auch keine Verletzung der objektiven Rechtsordnung : das geltende Recht kenne keine Norm, nach welcher der Beklagten verboten gewesen wäre, zu vereinba ren, an die Genossenschaftsapotheken nicht mehr zu liefern oder von Nichtmitgliedern des Syndikats nicht mehr zu beziehen. Der gegen die Lieferanten allerdings ausgeübte Zwang sei ebenfalls nicht widerrechtlich, da er lediglich auf der Geltendmachung der größern wirtschaftlichen Macht der Beklagten beruhe und nur die wirtschaftliche, nicht aber die persönliche Freiheit des Einzelnen berühre; unerlaubte Mittel habe die Beklagte nicht angewendet und deren Anwendung werde auch gar nicht behauptet. Die II. Instanz führt zunächst aus, das beklagte Syndikat sei an sich erlaubt, und auch die Statuten enthalten keine Widerrechtlichkeit. Es könne sich nur fragen, ob nicht Ausschreitungen oder Miß bräuche vorliegen, die die Handlungen des Kartells zu unerlaub ten gestalten. Von solchen denkbaren Ausschreitungen und Miß bräuchen falle die eine denkbare: die wucherische Preispolitik, hier außer Betracht, ganz abgesehen davon, daß die Klägerin kaum legitimiert wäre, sie geltend zu machen. Dagegen handle es sich nun um einen Boykott mit Beitrittszwang. Die II. Instanz führt nun zunächst aus, daß der Boykott nicht durch Art. 31 BV ver boten sei und daß diese Verfassungsbestimmung überhaupt in zivilrechtlichen Verhältnissen nicht angerufen werden könne. Des weitern untersucht sie die Widerrechtlichkeit des Boykotts an Hand der Art. 50 und 55 ON. Hiebei stellt sie zunächst fest, daß, so wenig darin, daß ein Einzelner es ablehne, mit einem andern in wirtschaftlichen Verkehr zu treten, eine Widerrechtlichkeit liege, eine
solche ebensowenig gefunden werden könne in der Verbindung Mehrerer zu diesem Zwecke. Dagegen werde eine solche Handlung widerrechtlich, wenn unerlaubte Mittel angewendet würden. Als solche fallen in Betracht Zwang und Drohung (Furchterregung). Die Drohung an die Lieferanten, mit ihnen den Geschäftsverkehr abzubrechen, falls sie nicht dem beklagten Syndikat beiträten oder befriedigende Erklärungen abgäben, erachtet nun die II. Instanz als unerlaubt. Dies deshalb, weil dadurch der Lieferungssperre ein genereller Charakter verliehen werde, eine solche Lieferungssperre aber den ganzen wirtschaftlichen Verkehr und damit die wirtschaft liche Existenz der Klägerin untergrabe. In einem derart aus gedehnten Boykott müsse, nach dem Maß des Eingriffes, ein unerlaubter Eingriff in die Rechtssphäre der Klägerin erblickt werden. 3. Aus dieser Wiedergabe der Begründungen der Vorinstanzen erhellt zunächst, daß sich beide hinsichtlich des Begriffes der Wi derrechtlichkeit insofern auf einen richtigen, der Praxis des Bun desgerichts entsprechenden Boden gestellt haben, als sie zur Wi derrechtlichkeit erfordern einen Eingriff in ein subjektives Recht oder Rechtsgut der Klägerin oder eine Verletzung eines Gebotes der Rechtsordnung. Dagegen vermag die Begründung der II. In stanz insofern nicht zu befriedigen, als sie die Widerrechtlichkeit in dem Verhalten des beklagten Syndikates gegen Dritte die Lieferanten erblickt, diese Widerrechtlichkeit dann aber wiederum herleitet aus dem Maße der der Klägerin zugefügten Schädigung worin doch offenbar ein circulus vitiosus liegt. Kann so dem zweitinstanzlichen Urteile in seiner Begründung nicht beigetreten werden, so ist nunmehr vom Boden der vom Bundesgericht adop tierten objektiven Widerrechtlichkeitstheorie aus zu bemerken: In seinem Urteile vom 30. März 1896 in Sachen Vögtlin gegen Geißbühler u. Konsorten (AS 22 Nr. 32 S. 183 ff. Erw. 6, speziell 184 f.) hat das Bundesgericht ein Individualrecht des Gewerbetreibenden anerkannt auf freie Ausübung des Gewerbes, kraft dessen er Eingriffe Dritter in die auf den natürlichen Le bensverhältnissen beruhenden Beziehungen seines Geschäftsverkehrs nicht zu dulden braucht , ein auf Achtung und Geltung seiner Persönlichkeit im Verkehr gehendes Individualrecht , und in der Abhaltung von Kunden oder Lieferanten durch Drohung oder Zwang eine Verletzung dieses Individualrechtes erblickt. Wenn nun auch jene Annahme eines Individualrechts auf freie Aus übung des Gewerbes in dem in jenem Entscheide entwickelten Sinne zu weit geht (s. darüber Liechti, Die Verrufserklärungen im modernen Erwerbsleben, S. 101 ff.), so ist doch daran festzu halten, daß ein Individualrecht auf Achtung und Geltung der Persönlichkeit anzuerkennen ist, das jeder Person der juristi schen wie der natürlichen zukommt und die Grundlage des Nebeneinanderlebens der Menschen in der Rechtsordnung bildet; und eine der Seiten dieser Achtung und Geltung ist die Achtung und Geltung im wirtschaftlichen, im Geschäftsverkehr. Existier aber ein solches Recht, so sind gewiß auch Verletzungen desselben denkbar. Eine Verletzung kann bei einem Gewerbetreibenden na mentlich darin liegen, daß dessen wirtschaftliche Existenz durch direkten Angriff bedroht wird mit Hülfe von Mitteln, die an sich geeignet sind, die Vernichtung jener Existenz herbeizuführen. Al lerdings ist bei der geltenden Rechts und Wirtschaftsordnung, die im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grund lage hat, die Schädigung des Andern durch Konkurrenz an sich erlaubt. Aber diese Schädigung darf nicht ausgehen auf eine direkte Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Andern und nicht bewirkt sein durch Mittel, die einen direkten Angriff gegen deren Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr be deuten und an sich geeignet sind, diese wirtschaftliche Persönlich keit zu vernichten. Ein Lieferungsboykott nun, wie der vorlie gende, mittelst dessen dem Gewerbetreibenden alle Bezugsquellen abgeschnitten werden wollen, und eine Arbeitersperre, die ausgeht auf Entzug aller Arbeitskräfte des Gewerbetreibenden, ist direkt gerichtet gegen die wirtschaftliche Existenz des so Angegriffenen in ihrem ganzen Umfang. Es handelt sich dabei nicht mehr um eine bloße Erschwerung der Existenz, auch nicht um einen Angriff der wirtschaftlichen Persönlichkeit in einzelnen ihrer Außerungen, son dern um einen direkten Angriff auf die wirtschaftliche Existe selbst, und ein derartiger Angriff verletzt jenes Individualrecht auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit. Er ist aber auch weiter, abgesehen von diesem subjektiven Recht oder
Rechtsgut, objektiv durch die Rechtsordnung nicht geschützt. Zwar ist der Vorinstanz darin beizustimmen, daß nicht etwa Art. 31 BV vom Boykottierten angerufen werden kann mit der Behaup tung, der Boykott verletze überhaupt den Grundsatz der Handels und Gewerbefreiheit: eine Anrufung jener Bestimmung kann in zivilrechtlichen Verhältnissen nicht Platz greifen, weil jene Verfas sungsbestimmung, wie sich aus ihrer historischen Entwicklung erklärt, nur einen Schutz gewährt gegen Eingriffe der Behörden. (Liechti, a. a. O. S. 62 f.; Burckhardt, Komm. z. BV, 2 f. u. die dort angeführten Entscheide des Bundesgerichts.) Aus dem gleichen Grunde kann sich aber auch die Beklagte nicht auf jene Bestimmung stützen und daraus ihre Freiheit, sich zum Syndikat und zum Boykott zu vereinigen, herleiten; auch ihr gegenüber ist ja von einem Eingriff seitens von Behörden keine Rede und ihr Gewerbebetrieb an sich, wenn man von einem solchen überhaupt reden könnte, steht keinesfalls in Frage. Es ist viel mehr, wie auch die II. Instanz richtig getan hat, zurückzugehen auf das Wesen und den Zweck der derzeit geltenden Rechts und Wirtschaftsordnung. Nach dieser Rechtsordnung ist, ganz allgemein gesprochen, der Freiheit des Einzelnen überall die Schranke ge setzt, daß auch die Freiheit der Andern dabei muß bestehen kön nen. Hieraus folgt aber, daß die Ausübung der Rechte und die Betätigung der menschlichen Freiheit in einer Weise erfolgen muß, die auch dem Mitmenschen die Betätigung seiner Rechte und seiner Freiheit ermöglicht. Wird das Recht und die Freiheit dazu gebraucht, die Freiheit eines andern zu unterdrücken oder in ihrem Wesen einzuschränken, so liegt ein Mißbrauch des Rechtes und der Freiheit vor, der vor der Rechtsordnung nicht bestehen kann; Recht schlägt dann in Unrecht um, und es handelt sich nicht mehr um die erlauble Ausübung des Rechtes, sondern um Rechtsmißbrauch. (Siehe hiezu: Stammler, Das richtige Recht, S. 442 ff.; 483 ff.) Diese aus dem Wesen und Zweck der Rechtsordnung selber folgenden Grundsätze können nicht zurück gewiesen werden unter Berufung darauf, daß erlaubt sei, was nicht verboten ist, und das insbesondere auf die Ausübung des Rechtes und der allgemeinen Freiheit zutreffe, und daß eine der artige Auslegung des geltenden Rechtes dem Gesetze schon des halb widerstreite, weil dieses den Verstoß gegen die guten Sit ten nicht als unerlaubt hinstelle. Was jene erste Einwendung betrifft, so geht sie von einer viel zu engen Auslegung des Ge setzes aus, die dem Grund der Rechtsordnung nicht gerecht wird. Die ganze Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen der illoyalen Konkurrenz hat sich ja auch lediglich an Hand des Art. 50 OR und auf Grund ähnlicher Gedankengänge entwickelt. Und hinsichtlich der zweiten Einwendung ist zu bemerken, daß allerdings das deutsche BGB in 826 eine Vorschrift, ent hält, wonach zu Schadenersatz verpflichtet auch die gegen die guken Sitten verstoßende Handlung, nicht nur die Handlung, die widerrechtlich im Sinne des Art. 823 eod. ist, und daß der Entwurf zur Revision des schweiz. OR für nötig gefunden hat, eine analoge Bestimmung aufzunehmen ( 1058 Abs. 2). Allein der Schluß darauf, daß im geltenden Rechte eine Anwendung der entwickelten Rechtssätze keinen Boden fände, wäre verfehlt. Denn einmal bedarf es zur Begründung der vorstehend aufgestellten Rechtssätze einer Berufung auf die guten Sitten durchaus nicht notwendig, wie denn überhaupt dieser Begriff als Rechtsbegriff erst noch seinerseits näherer Umschreibung bedürftig ist. Sodann aber finden sich auch im geltenden Rechte schon die Keime, welche auf die hier festgestellte Schranke der Rechtsausübung hinweisen. Der Rechtssatz des Art. 17 OR, wonach Verträge, welche widerrecht lich oder unsittlich sind, vor dem Rechte nicht Stand halten, ist nur der Ausfluß eines allgemein geltenden Prinzipes, das nun hier angewendet wird auf die Ausübung der Rechte und die Be tätigung der Freiheit in andern als Vertragsverhältnissen; handelt sich um eine Fortbildung dieses, der Rechtsordnung sich immanenten Grundsatzes. (Vgl. dazu Kohler, Enz. 1 S. 709. Ferner Zürcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 98 ff., 103.) Übrigens hat das Bundesgericht selbst von jeher auch den Grundsatz anerkannt, daß Rechte nicht zur bloßen Schikane aus geübt werden dürfen, vgl. AS 25 II S. 803 f. Erw. 6; und es handelt sich im vorliegenden Falle lediglich um ein Wei terbauen auf diesem Boden. Das Bundesgericht befindet sich denn auch, indem es sich auf den hier eingenommenen Boden stellt, im Einklang mit der Rechtsprechung und Doktrin anderer Kultur
staaten, die teilweise von andern Gesichtspunkten aus zum gleichen Resultate gelangen. (Vgl. hiezu auch: Mereier, in Schweiz. Zeitschr. f. StrR 17 S. 436 f.; RGZ 48 S. 124 ff.; 51 S. 369 ff., spez. 384 f.; 57 S. 418 ff., spez. 427 ff.) 4. Aus dem vorstehenden ergibt sich, daß ein Boykott jedenfalls dann widerrechtlich ist mag man von der objekten Widerrecht lichkeitstheorie (Eingriff in subjektive Rechte und Rechtsgüter oder in die objektive Rechtsordnung) oder von der subjektiven (Schä digung ohne Recht oder in Mißbrauch eines Rechtes) ausgehen -, wenn er gerichtet ist auf die volle Vernichtung und Unter grabung der Existenz des Boykottierten. Im vorliegenden Fall nun kann ein Zweifel darüber nicht bestehen, daß der Boykott auf dieses Ziel gerichtet ist. Es ist aber auch unbestreitbar, daß die von der Beklagten angewendeten Mittel an sich geeignet wa ren, dieses Ziel zu verwirklichen, und das genügt zur Annahme der Widerrechtlichkeit, da dem Angegriffenen nicht zugemutet wer den kann, den widerrechtlichen Angriff passiv über sich ergehen zu lassen und erst bei wirklich eingetretener schwerer Schädigung den Schutz des Richters anzurufen. Die Einwendung der Beklagten, eine Schädigung der Klägerin sei überhaupt nicht erfolgt, der Boykott sei wirkungslos geblieben, hält daher nicht Stich. 5. Dagegen wendet nun die Beklagte weiter ein, sie habe sich gegenüber der Klägerin in rein defensiver Stellung befunden; sie sei es, die ihrerseits durch die Klägerin in ihrem Gewerbebetrieb gestört worden sei, und sie habe sich nun nur zur Abwehr gerü stet. Die Beklagte scheint sich damit auf den Standpunkt zu stellen, sie habe in Notwehr gehandelt; und wenn diese Behaup tung richtig wäre, so würde allerdings die Widerrechtlichkeit ihres Tuns ausgeschlossen sein, da Notwehr gemäß Art. 56 OR die Widerrechtlichkeit ausschließt. Als Notwehr im Sinne dieser Ge setzesbestimmung hat das Bundesgericht, in Übereinstimmung mit dem wissenschaftlichen Begriff der Notwehr in der neuern Straf rechtsdoktrin, den es zu Grunde gelegt hat, definiert (AS 25 11 S. 29 f.) die Abwehr, welche erforderlich ist, um einen gegen wärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einen andern ab zuwenden . Danach ist allerdings denkbar, daß auch die Beklagte in ihren Geschäftsbeziehungen Notwehr anrufen könnte, dann nämlich, wenn die Klägerin ihrerseits ihr gegenüber einen rechts widrigen Angriff begangen hätte und dieser Angriff gegenwär tig", d. h. zur Zeit der Notwehrhandlung der Beklagten bestehend wäre. Allein ein rechtswidriger Angriff der Klägerin liegt nun nicht vor. Die bloße Tatsache der Gründung der Volksapotheken und die dadurch erfolgte Eröffnung einer Konkurrenz war an sich allerdings geeignet, eine Schädigung der Privatapotheken zu bewirken, allein sie stellte sich als erlaubte Konkurrenz dar, zu mal nachdem einmal die Versuche der Privatapotheker in Genf bei den Administrativbehörden, die auf Aufhebung der Volksapo theken gerichtet waren, endgültig gescheitert waren (Entscheid des Bundesgerichtes vom 26. März 1903), und die Privatapotheker hatten sich diese Konkurrenz an sich gefallen zu lassen. Wenn sich sodann die Beklagte darauf beruft, die Klägerin habe selber in ihrem Zirkular vom 21. Mai 1891 davon gesprochen, es müssen die Zwischenhändler ausgeschaltet werden, so ist zwar richtig, daß die Tendenz der Klägerin darauf ausgeht, den Privatapotheker aus zuschalten; indessen etwas widerrechtliches kann hierin allein nicht gefunden werden. Denn es kann nach allen Verumständungen des Falles keine Rede davon sein, daß die von der Klägerin ange wendeten Mittel geeignet wären, die wirtschaftliche Existenz der Privatapotheken anzugreifen und zu untergraben, und es ist denn auch eine solche Behauptung von Seite der letztern gar nicht aufgestellt worden. Daß übrigens die Klägerin die Sociétés de secours mutuels verpflichtet habe, nur bei den Volksapotheken zu beziehen, ist nicht erwiesen, und jedenfalls ist ein Beitritts zwang, mit Ausnahme bei einer Gesellschaft, nicht festgestellt. Des weitern glaubt die Beklagte zu ihrem Vorgehen berechtigt zu sein, weil die Klägerin illoyale Mittel im Konkurrenzkampfe verwendet habe, namentlich unrichtiger Weise angegeben habe, ihre Preise seien niedriger als die der Privatapotheker, und sie sei ein phi lanthropisches Unternehmen. Es mag entgegen der II. Instanz, die die Frage der Legitimation der Beklagten zur Anrufung dieses Grundes offen lassen will zugegeben werden, daß die Beklagte legitimiert ist, das Geschäftsgebahren der Klägerin als Verteidi gungsgrund anzurufen, sei es, um damit darzutun, daß sie über haupt nicht (objektiv) widerrechtlich gehandelt habe, sei es, um
ein größeres Verschulden der Klägerin darzutun, wie sich denn der Boykottierende wohl überhaupt allgemein darauf berufen kann, er habe in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt. (Vgl. hiezu speziell Zürcher, a. a. O. S. 103.) Allein die Tatsache illoyaler Konkurrenz der Klägerin ist nicht erwiesen, und der ein zige Beweissatz, den die Beklagte dafür aufgestellt hat: daß durch Angestellte der Klägerin in einzelnen Fällen zu teuer verkauft worden sei, genügt, wie die Vorinstanz richtig ausführt, nicht zum Beweise einer illoyalen Konkurrenz. Sodann ist der Vorin stanz auch darin beizustimmen, daß nicht eine illoyale Konkurre der Klägerin das treibende Motiv zum Boykott war andern falls hätte die Beklagte die Klägerin vielleicht auffordern können und dürfen, diese illoyale Konkurrenz (die genau zu bezeichnen gewesen wäre) zu unterlassen , sondern treibendes Motiv war lediglich die Beseitigung der unbequemen Konkurrenz. Alle Ver teidigungsgründe der Beklagten, die darauf gerichtet sind, den Ausschluß der (objektiven) Widerrechtlichkeit oder des Verschul dens (im Sinne des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit) oder eine Rechtswidrigkeit und ein Verschulden der Klägerin darzutun, hal ten daher nicht Stich. 6. Die Folge der widerrechtlichen Handlung der Beklagten ist zunächst gemäß Art. 50 OR die Ersatzpflicht für den dadurch zugefügten materiellen Schaden. Als Schadensfaktoren hat die Klägerin geltend gemacht: a) Schaden wegen entgangener Boni fikation; b) Zahlung von Kommisssionen an die sog. intermé diaires 2000 Fr.; c) Schadenersatz für Mehrarbeit, Zeitverlust und Erschwerung der Engagements von Angestellten 2000 Fr. Die I. Instanz hatte auch dieses Requisit einer Schadenersatz klage aus Art. 50 OR als nicht erfüllt betrachtet mit der Aus führung, es fehle an einer substanziierten Schadensbehauptung und an rechtsgenügenden Beweisanträgen hiefür. Die II. Instanz hat hinsichtlich der Schadensfaktoren a und b den Beweisantrag der Klägerin: Berufung auf Fakturen und Bücher, jedoch mit der ausdrücklichen Weigerung der Beklagten deren Einsicht zu gestatten, als prozessualisch unzulässig erklärt und ist aus diesem Grunde dazu gelangt, den Nachweis des Eintrittes des Schadens als nicht erbracht anzusehen. Hinsichtlich Schadensposten c führt sie aus, die Klägerin habe keineswegs bewiesen, daß sie während der kritischen Zeit bis zur Prozeßanhebung, Ende Dezember 1903, überhaupt Wechsel ihres Apothekerpersonals zu verzeichnen hatte. Auch der Umstand, daß die Klägerin mit einem Pharmaciestuden ten einen Vertrag abgeschlossen habe, wonach sie ihm in Verbin dung mit einem Anstellungsverhältnisse Subsidien für das Stu dium gewährt habe, beweise noch keinesfalls, daß die Klägerin sich in einer Notlage befunden habe. Ebenso sei die Klägerin den Nachweis dafür schuldig geblieben, daß sie infolge von zu wenig Per sonal den Aufträgen ihrer Kundschaft nicht mehr habe nachkom men können. In diesen Ausführungen geht die Vorinstanz, was zunächst den Schadensposten c betrifft, von richtigen Grundsätzen über die materielle Beweislast und Behauptungspflicht aus; im übrigen liegen darin tatsächliche Feststellungen, die für das Bun desgericht bindend sind. Schwieriger verhält es sich mit den Scha densposten a und b, insofern, als hier die Vorinstanz durch ihren Entscheid der Klägerin den Nachweis des Schadens gera dezu abgeschnitten hat. Wie die Vorinstanz selber ausführt, liegt der Eintritt eines gewissen materiellen Schadens in der Natur der Dinge, und es darf nun nicht, wenn das Bestehen eines Schadens unbestreitbar ist, die Schadensersatzpflicht deshalb ver neint werden, weil ein ziffermäßiger Nachweis des Schadens nicht möglich ist. (Vgl. Revue der Gerichtspraxis 22 Nr. 69; BGE 31 II S. 604 f. Erw. 3.) Das verkennt freilich auch die Vor instanz nicht; sie nimmt dagegen an, auch der Eintritt des Scha dens sei nicht erwiesen. Es handelt sich nun aber hier um einen Beweisnotstand auf Seite der Klägerin: es kann ihr nicht zuge mutet werden, ihre Fakturen und Bücher der Beklagten, mit der sie im schärfsten Konkurrenzkampf steht, zu öffnen und so ihre Geschäftsbeziehungen klarzulegen. Unter diesen Umständen darf nicht gesagt werden, die Klägerin habe den Eintritt eines Scha dens nicht bewiesen, sondern es ist in Anwendung des freien richterlichen Ermessens dahin zu argumentieren, ein Schaden müsse nach dem natürlichen Lauf der Dinge eingetreten sein, und es bleibt dann nur noch dessen Fixierung übrig. Dies geschieht in dessen zweckmäßig in Verbindung mit dem Zuspruch einer Genug tuungssumme aus Art. 55 OR.