Reimbursement of fine and waiver of performance in timber saleKI-generiert

44. Arteil vom 26. Mai 1906 in Sachen Kieui, Bekl. u. Hauptber. Kl., und Erben Bonderer, Interven. d. Bekl., gegen Gemeinde Tamins, Kl. u. Anschluß Ber. Kl. Schadenersatz aus unerlaubter Handlung: Abwälzung eines Bussen erkenntnisses auf den wirklichen Täter. Art. 50, 51, 60 Abs. 1 OR. Verjährung? Art. 69 Abs. 2 eod. Kauf. Rücktritt des Ver käufers, Art. 122, 123 und 124; 106, 108 OR. Verzicht des Ver käufers auf Erfüllung. Vollmacht der Gemeindeorgane zu Kaufs abschlüssen etc., kantonales Recht, Art. 38 und 719 OR. A. Durch Urteil vom 16. Dezember 1905 hat das Kantons gericht des Kantons Graubünden erkannt: Unter teilweiser Gutheißung der klägerischen Appellation wird der Beklagte, I. C. Kieni, als solidarisch haftender Teilhaber der gewesenen einfachen Gesellschaft Kieni Bonderer, pflichtig er klärt, der Klägerin, Gemeinde Tamins, einen Gesamtbetrag von 4363 Fr. 75 Cts. als Schadenersatz zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil haben rechtzeitig und formrichtig der Beklagte die Berufung und die Klägerin die Anschlußberufung an das Bundesgericht ergriffen, der Beklagte mit dem Antrag: Es sei die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von 1659 Fr. 5 Cts. übersteigt; die Klägerin mit dem Antrag:
45. Kieni habe nicht nur 1504 Fr. für die zurückgelassenen minderwertigen Stämme zu bezahlen, sondern auch 540 Fr. als Ersatz für den gegen den klaren Wortlaut und Sinn des Kauf vertrages erfolgten Abzug für Splitterholz und für faules Holz.
46. Kieni sei pflichtig, der Gemeinde Tamins zu ersetzen den Betrag, den er und sein Gesellschafter Bonderer als unrechtmäßi gen Gewinn aus den Waldungen gezogen haben, im ganzen 7000 Fr., eventuell eine Summe nach richterlichem Ermessen. C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par teien je Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung beantragt. Dabei hat der Vertreter des Beklagten er klärt, er handle zugleich auch im Namen der Intervenienten, deren Vollmacht er produziert hat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
47. Dem vorwürfigen Zivilprozesse liegt im wesentlichen folgen der Tatbestand zu Grunde: Im Januar 1899 erlitten die Kunkels Waldungen der Klä gerin beträchtlichen Schaden durch Windwurf und Schneedruck. Behufs Verkaufs der zu Schaden gekommenen, teils liegenden teils stark entgipfelten oder dürr gewordenen Stämme ließ die Gemeinde im Mai eine Stempelung und Taxation derselben vor nehmen. Am 15. August erhielt sie die in 15 der kantonalen Forstordnung vom 30. Juni 1877 vorgesehene Verkaufsbewilli gung des Kleinen Rates. Das Holz wurde nun zum Verkaufe auf dem Stock ausgeschrieben. Am 28. August wurden der Ge meindeversammlung die hierauf eingegangenen Kaufsofferten vor gelegt. Es wurde keine derselben angenommen, wohl aber, wie das Protokoll sagt, schließlich der endgültige Verkauf dem Vorstand übertragen in dem Sinne, daß mit den Offerenten unterhandelt werde, und soviel als möglich aus dem Holz zu ziehen. Am
48. September kam sodann zwischen dem Gemeindepräsidenten na mens der Klägerin als Verkäuferin und dem heutigen Beklagten sowie dem Rechtsvorgänger der Intervenienten als Käufer ein Kaufvertrag zum einheitlichen Preise von 9 Fr. per Festmeter zu Stande. Das Kaufsobjekt wurde dabei einfach als eine Partie Windwurf und Schneedruckholz bezeichnet. Aus dem Kaufver trag sind folgende Bestimmungen hervorzuheben: a) Alles gezeichnete und gestempelte Holz muß bis auf 12 Cm. am dünnen Ende nachgenommen werden. g) Bis Mitte Dezember laufenden Jahres ist sämtliches Holz auf die Lagerplätze zu liefern. Während das Vieh auf die Herbst weide getrieben wird, ist das Riesen einzustellen. i) Ist das Holz auf den Lagerplätzen, so wird es in üblicher Weise gemessen, wobei die Käufer unentgeltlich Hülfe zu leisten haben." k) Für weichrotes Holz wird ein Abzug nach Übereinkunft gemacht, hartrotes Holz und Splitterholz wird voll gemessen. Von dem Inhalte des Vertrages erhielten die übrigen Gemeinde organe, insbesondere auch der Förster, wie die Vorinstanz kon statiert, zunächst keine Kenninis . AS 32 II 1906

In der Folge ergab sich a) daß 29 Stämme gefällt und weggeführt worden sind, welche mit einer ältern Stempelung als derjenigen vom Mai 1899 ver sehen waren und deren Wert mehr als 9 Fr. per Festmeter betrug b) daß 143 Stämme gefällt und weggeführt worden sind, welche überhaupt keine Stempelung trugen und ebenfalls mehr als 9 Fr. per Festmeter wert waren; c) daß ferner 1003 mehr als 9 Fr. per Festmeter repräsen tierende Stämme gefällt und weggeführt worden sind, welche mit einer nach dem 4. September vorgenommenen Stempelung ver sehen waren d) daß 1504 oder 1505 im Mai 1899 gestempelte, gegenüber dem Einheitspreise von 9 Fr. per Festmeter minderwertige Stämme von den Käufern nicht bezogen, sondern von der Klä gerin weggeschafft und anderweitig veräußert worden sind e) daß für hartrotes und Splitterholz 540 Fr. vom Kauf preis in Abzug gebracht worden sind. Durch Dekret des Kleinen Rates vom 26. April 1901 wurde die Klägerin wegen des sub a und b hievor erwähnten Tatbe standes mit 1600 Fr. gebüßt. Im Mai 1901 erhob hierauf die Gemeinde gegen die beiden Käufer eine Denunzie (Strafklage), wobei sie adhäsionsweise Festsetzung der ihr durch die Schuldigen zu zahlenden Schaden ersatzsumme verlangte. In Erledigung dieser Denunzie erkannte das Kantonsgericht von Graubünden am 13. Mai 1902 als Strafgericht:

1. Johann Caflisch Kieni hat sich des Betruges in einem Betrage von über 850 Fr. schuldig gemacht."
2. Dafür wird er bestraft mit 5 Monaten Gefängnis und 5jähriger Einstellung in den bürgerlichen Ehren und Rechten nach Verbüßung der Strafe.
3. Johann Caflisch Kieni hat den von ihm gestifteten Schaden zu ersetzen. (Kosten).

2. Der vom Kantonsgericht als Zivilgericht der Klägerin zuge sprochene Betrag setzt sich zusammen aus 2859 Fr. 75 Cts. Scha denersatz wegen der Nutzung von 143 nicht gestempelten und 29 altgestempelten Stämmen, einerseits, und 1504 Fr. Schadenersatz wegen Nichtbezuges minderwertigen, im Kaufe inbegriffenen Holzes (1504 oder 1505 Stämme) anderseits. In obigem Betrag von 2859 Fr. 75 Cts. ist ein Posten von 1200 Fr. ¾ der der Klä gerin wegen der Nutzung der 172 Stämme auferlegten Buße ent halten. Indem der Beklagte und Hauptberufungskläger Reduktion der Urteilssumme auf 1659 Fr. 75 Cts. beantragt, bestreitet er, wie aus seiner Berufungserklärung ersichtlich ist, von den vorinstanz lich zugesprochenen Posten nur noch diejenigen von 1200 Fr. ¾ der der Klägerin auferlegten Buße und von 1504 Fr. Schadenersatz wegen Nichtnutzung von 1504 oder 1505 minder wertigen Stämmen. Über die Substanzierung der beiden Anschlußberufungsbegehren vergl. Erw. 5 und 6 hienach.
3. Seinen Antrag auf Streichung des vorinstanzlich zuge prochenen Postens von 1200 Fr. begründet der Beklagte und Hauptberufungskläger damit, daß nicht ersichtlich sei, aus welchem Rechtsgrunde eine gegen die Gemeinde ausgesprochene Buße auf jemand anders abgewälzt werden könne; auch wenn das kleinrät liche Bußendekret nicht den eigentlichen Schuldigen oder nicht den Hauptschuldigen sollte getroffen haben, so berechtige dies die ge büßte Gemeinde doch nicht, auf dem Zivilwege von dem angeb lichen Hauptschuldigen Ersatz der Buße zu verlangen. Nun ist es allerdings richtig, daß, wenn die Gemeinde als der Übertretung der Forstordnung selber schuldig gebüßt wor den wäre, sie den Beklagten nicht zivilrechtlich auf Ersatz der Buße belangen könnte und zwar auch dann nicht, wenn sie nach zuweisen in der Lage wäre, daß die betreffende Übertretung vom Beklagten und nicht von ihr begangen worden sei: Der Zivilweg ist nicht dazu da, um allfällige Mißgriffe der Straf oder Admi nistrativjustiz auszugleichen. Indessen ist, wie sich bei genauerer Prüfung des kleinrätlichen Bußendekretes ergibt, die Klägerin nicht wegen eigener Übertretungen der Forstordnung, ja nicht einmal wegen Duldung oder Begünstigung von solchen, sondern einzig und allein wegen der objektiven Tatsache bestraft worden, daß in ihren Waldungen derartige Übertretungen vorge

kommen sind . Die Motivierung des mehrerwähnten Dekretes enthält freilich nebenbei auch die Bemerkung, es sei ein derartiger Unfug in diesem Umfange nur dadurch möglich gewesen, daß die Kontrolle seitens der Gemeinde eine offenbar mangelhafte war . Allein hieraus wurden keine weitern positiven Schlüsse gezogen; insbesondere wurde nicht etwa hiemit die Verfällung der Ge meinde (statt der Käufer) in eine Buße oder das hohe Maß dieser letztern (10 Fr. per Festmeter) begründet; im Gegenteil scheint das gesetzliche Bußmaximum deshalb gewählt worden zu sein, weil der Käufer Kieni, also der heutige Beklagte, wie sich das Dekret ausdrückt, selber Förster ist und als solcher die Forstordnung kennt und gezeichnete von ungezeichneten oder alt gestempelten Stämmen genau zu unterscheiden weiß. Ist somit die Klägerin nicht deshalb gebüßt worden, weil ihre Kontrolle eine mangelhafte war, sondern deshalb, weil in ihren Waldungen Übertretungen der Forstordnung vorgekommen sind, so ist sie nach Art. 50 OR berechtigt, von den Urhebern dieser Übertretungen Ersatz des ihr dadurch zugefügten Schadens, also u. a. Ersatz der über sie verhängten Buße zu verlangen. Nun konstatiert die Vorinstanz in dem angefochtenen Urteil in nicht aktenwidriger Weise, daß die widerrechtliche Nutzung des größten Teils (drei Viertel) der bewußten 172 Stämme durch die Käufer (also den heutigen Beklagten und den Rechtsvor gänger der Intervenienten) erwiesen ist. Es erscheinen somit in der Tat die Käufer Kieni Bonderer zu drei Vierteln als die Urheber des der Klägerin zugefügten, durch den Betrag der Buße dargestellten Schadens. Für eine in absichtlich oder fahrläßig mangelhafter Kontrolle seitens der Gemeindeorgane liegende Mitschuld der Klägerin, welche nach Art. 51 OR eine weitere Herabsetzung der Entschädigung rechtfertigen würde, bieten die Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Allerdings hatte der Kleine Rat in seinem Bußendekret die bereits erwähnte Bemer kung fallen lassen, es sei ein derartiger Unfug in diesem Um fange nur dadurch möglich gewesen, daß die Kontrolle eine offenbar mangelhafte war ; allein die Vorinstanz, auf deren tatsächliche Feststellungen es in erster Linie ankommt, hat in dem angefochtenen Urteil keine Handlung oder Unterlassung der Ge meindeorgane konstatiert, durch welche den Käufern die Nutzung der 143 nicht gezeichneten und der 29 altgestempelten Stämme erleichtert worden wäre, wie denn auch das Strafurteil, auf welches in dem vorliegenden Zivilurteil verwiesen wird, sich dahin ausgesprochen hatte, daß Kieni die 172 Stämme unter das an dere Holz gemischt habe, um so die bei der Messung anwesenden Vertreter der Gemeinde Tamins glauben zu machen, daß sie zu dem zum Verkaufe bewilligten Holze gehören. Hat somit der Beklagte der eine der beiden Schädiger im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR die Organe der Klägerin absichtlich getäuscht welche Täuschung vom kompetenten Straf richter sogar als Betrug qualifiziert und mit 5 Monaten Ge fängnis und 5jähriger Einstellung in den bürgerlichen Ehren und Rechten bestraft worden ist , so liegt keine hinreichende Veranlassung zu einer Ermäßigung der vorinstanzlich auf 1200 Fr. festgesetzten Entschädigung vor. Für diesen Betrag haftet der Be klagte nach dem bereits zitierten Art. 60 Abs. 1 OR in vollem Umfange. Die vom Beklagten erhobene und bezüglich dieses Postens noch in der Berufungsinstanz aufrecht erhaltene Verjährungs ein rede ist nach Art. 69 Abs. 2 OR unbegründet. Denn die Klage wird aus einer Handlung hergeleitet, wegen welcher der Beklagte strafrechtlich verurteilt worden ist und für welche das einschlägige Strafrecht (s. 54 bündn. StrGB) eine fünfjährige Verjährung vorschreibt. Die Verjährung war daher, als im Jahre 1903 die vorliegende Zivilklage eingereicht wurde, noch nicht abgelaufen, auch abgesehen davon, daß sie offenbar schon durch die Denunzie vom Mai 1901, welche u. a. den Antrag auf Festsetzung des Schadenersatzes enthielt, unterbrochen worden war. 4. Der andere Posten, dessen Streichung der Beklagte und Hauptberufungskläger verlangt, beträgt 1504 Fr. und stellt die Entschädigung dar, welche dem Beklagten vorinstanzlich wegen Nichtnutzung minderwertigen, aber im Kaufe inbe griffenen Holzes auferlegt worden ist. Die Vorinstanz hat den Zuspruch dieses Postens damit moti viert, daß in der Vertragsbestimmung, wonach sämtliches Holz bis Mitte Dezember 1899 auf die Lagerplätze zu liefern war,

die Absicht der Parteien zu erblicken daß die betreffende von den Käufern geschuldete Handlung eben nur innert dieser Frist und nicht später erfolgen sollte ; die Klägerin sei daher, als Mitte Dezember noch nicht alles Holz weggeschafft war, nach Art. 123 und 124 OR berechtigt gewesen, in Bezug auf das noch im Wald befindliche verkaufte Holz ohne weiteres vom Vertrag zurückzutreten und Schadenersatz zu verlangen; der Scha den betrage 1504 Fr. Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, daß das in Frage stehende Kaufgeschäft, welches seinem ganzen übrigen Charakter nach ja zweifellos kein Fixgeschäft, sondern ein Mahngeschäft war, nicht schon durch die angeführte Fristbestimmung in ein Fixgeschäft umgewandelt worden ist: es war z. B. offenbar nicht die Meinung der Parteien, daß die Verkäuferin von Mitte De zember an berechtigt sein solle, sich der Wegschaffung einer im Walde zurückgelassenen Partie Holz zu widersetzen, bloß des halb, weil diese Wegschaffung einige Tage zu spät erfolge. Die Klägerin war vielmehr, wenn sie aus der Nichtwegschaffung oder nicht rechtzeitigen Wegschaffung des Holzes rechtliche Konsequenzen ziehen wollte, zum allermindesten verpflichtet, die Käufer unter Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 122 OR zur Wegschaffung desselben aufzufordern; und erst, wenn trotz dieser Aufforderung das Holz nicht weggeschafft wurde, konnte es sich für sie allenfalls darum handeln, vom Vertrage zurückzutreten, sofern nämlich das saumselige Verhalten der Käufer überhaupt als Schuldnerverzug und nicht vielmehr als Gläubig erverzug zu charakterisieren war, in welch letzterem Falle nach Art. 108 OR hätte vorgegangen werden müssen. Nun hat aber weder eine Aufforderung im Sinne von Art. 122 OR noch eine Weigerung der Käufer im Sinne von Art. 106 stattgefunden, und es gestatteten auch nicht etwa die Umstände den Schluß, daß die Käufer den Vertrag ihrerseits nicht erfüllen wollten. Es würden also die ursprünglichen Obligationen der Parteien in Bezug auf jenes minderwertige Holz einfach noch fortbestehen, d. h. die Verkäuferin hätte dasselbe bereit zu halten und die Käufer hätten dasselbe abzuholen und zu bezahlen wenn nicht und dies ändert die Situation jenes Holz von der Verkäuferin selber weggeschafft und ander weitig veräußert worden wäre. Es könnte sich fragen, ob infolge hievon nicht sogar eine Un möglichkeit der Erfüllung im Sinne von Art. 145 OR einge treten sei: wenigstens waren die Käufer, nachdem das Holz von der Verkäuferin selber weggeschafft worden war, nicht mehr in der Lage, den laut Vertrag ihnen obliegenden Transport aus zuführen. Indessen genügt es, daß die Handlungsweise der Klä gerin jedenfalls einen Verzicht auf ihr Recht, von Kieni Bonderer die Wegschaffung des Holzes zu verlangen, also einen Verzicht auf die Vertragserfüllung, in sich schließt. Hat aber die Klägerin selber auf die Erfüllung des Vertrages ver zichtet, so kann sie nicht nachträglich wegen Nichterfüllung des selben einen Schadenersatzanspruch erheben. Es ist also in diesem Punkte das angefochtene Urteil im Sinne der Hauptberufung abzuändern. 5. In ihrer Anschlußberufung verlangt die Klägerin zunächst den Zuspruch eines Postens von 540 Fr. für vertragswidrige Abzüge vom Kaufpreis. Richtig ist, daß trotz der Bestimmung des Kaufvertrages, wo nach hartrotes und Splitterholz voll zu messen waren, seitens der Käufer für solches Holz Abzüge im Betrage von 540 Fr. gemacht worden sind. Allein die Vorinstanz konstatiert, daß dies im Einverständnis mit den abrechnenden Gemeindeorganen schehen ist; obgleich diese dabei vielleicht nicht vollständig Rahmen des ihnen gewordenen Verkaufsauftrages handelten so könne doch den Käufern bei Vorhandensein dieser Einwilli gung eine Vertragswidrigkeit nicht angelastet werden. Die Vor instanz betrachtet also diejenigen Gemeindeorgane, welche den Ab zug von 540 Fr. gestattet haben, als zu dieser Abänderung des Vertrages nach außen bevollmächtigt. An diese, auf der Anwendung kantonalen Rechtes (vergl. Art. 38 und 719 OR) fußende Auffassung des kantonalen Richters ist das Bundesgericht gebunden, und es ist daher ein Zurückkommen auf jene Abzüge ausgeschlossen. 6. Ähnlich verhält es sich mit der größern der beiden in der Anschlußberufung aufrecht erhaltenen Forderungen der Klägerin,

derjenigen von 7000 Fr. für unrechtmäßigen Gewinn der Käufer infolge Bezuges von 1003 nachgezeichneten Stämmen, welche bedeutend mehr wert gewesen seien, als der dafür bezahlte Preis von 9 Fr. per Festmeter. Verkauft war laut dem bei den Akten liegenden Vertrage eine Partie Windwurf und Schneedruckholz . Sache der den Vertrag ausführenden Gemeindeorgane war es also, die als Schnee druck und Windwurfholz sich darstellenden Stämme genau zu be zeichnen bezw. sich hierüber mit den Käufern zu verständigen. Ist nun Holz an die Käufer abgegeben worden, dessen Abgabe ur sprünglich nicht vorgesehen worden war, ja vielleicht sogar gegen den Willen der Gemeindeversammlung verstieß, so fragt es sich einzig und allein, ob diejenigen Gemeindeorgane, welche den Käu fern die Wegnahme dieses Holzes gestatteten, zur Ausführung des Vertrages nach außen kompetent waren. Die Vorinstanz bejaht dies, indem sie erklärt: Jedenfalls hatten die die Nach zeichnung veranlassenden Gemeindeorgane, auf deren Auslegung des Vertrages der Ausdehnung seines Gegenstandes nach die Käufer sich verlassen mußten, das nachgezeichnete Holz darunter mitinbegriffen. An diese Auslegung des einschlägigen kantonalen Rechtes ist das Bundesgericht wiederum gebunden. Sind also die Käufer durch den Bezug der 1003 nachgezeichneten Stämme zum Preise von nur 9 Fr. per Festmeter bereichert worden, so sind sie es nicht ohne Rechtsgrund, sondern infolge eines Dispositionsaktes der hiezu kompetenten Gemeindeorgane. Die Klägerin hat, namentlich in der heutigen Verhandlung, noch ausgeführt, daß der Verkauf des nachgezeichneten Holzes nach 19 in Verbindung mit 15 der kantonalen Forstordnung nichtig gewesen sei, weil für dieses Holz die kleinrätliche Verkaufs bewilligung gefehlt habe. Aber auch in dieser Beziehung handelt es sich ausschließlich um kantonales Recht. Nur wenn gestützt auf Bestimmungen der kantonalen Forstordnung der kantonale Richter ein sonst gültiges Rechtsgeschäft ungültig erklärt hätte, wäre die Frage zu erörtern gewesen, ob und inwieweit die betreffenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes mit dem schweizerischen Obligationenrecht verträglich seien (z. B. als Bestimmungen über die Handlungsfähigkeit der Gemeinden svergl. die bereits zitierten Art. 38 und 719 OR oder als Bestimmungen über die dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen vergl. Huber, Schweiz. Pri vatrecht, Bd. III, S. 17 ). Wo aber, wie hier, der kantonale Richter vom Standpunkt des kantonalen Rechtes aus an einem bestimmten Rechtsgeschäft keinen Anstoß genommen hat, ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, zu untersuchen, ob nicht viel leicht vom Standpunkt dieses kantonalen Rechts doch etwas aus zusetzen gewesen wäre. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In teilweiser Gutheißung der Hauptberufung und in Ab weisung der Anschlußberufung wird die der Klägerin vom Be klagten zu bezahlende Summe von 4363 Fr. 75 Cts. auf 2859 Fr. 75 Cts. herabgesetzt.