Art. 83 Abs. 2 SchKG; Fristenlauf für die Aberkennungsklage bei zulässiger Appellation gegen den Rechtsöffnungsentscheid; beginnt die Rechtsöffnungssache vor zweiter Instanz, so läuft die zehntägige Frist zur Aberkennungsklage erst mit Eröffnung des zweitinstanzlichen Entscheids. Die gegenteilige Lösung führte zu unnützem Prozessieren und widerspräche dem Zweck der Aberkennungsklage als anschließenden Streit über das materielle Recht (consid. 2-5). Liegt eine Schuldanerkennung vor, trägt der Schuldner die Beweislast für die behauptete Nichterfüllung bzw. Nichtauszahlung des Darlehens; gelingt dieser Nachweis nicht, bleibt die Forderung bestehen (consid. 6). Fragen der Litispendenz und der später erlangten Prozesslegitimation richten sich nach kantonalem Prozessrecht.
rkannt: Die Beklagte ist mit ihrem Nichteintretensschlusse abgewiesen. Der Kläger ist mit dem Rechtsbegehren seiner Aberkennungs klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag: Es sei in Abänderung des obergerichtlichen Urteils die von Barbara Moor geb. Kehrli dem Aberkennungskläger, Samuel Baumann gegenüber durch Zahlungsbefehl vom 1./4. Mai 1903 geltend gemachte Forderung von 3000 Fr. nebst Zins à 5 % seit 15. Februar 1900 gerichtlich abzuerkennen. C. Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt: Es sei auf die Aberkennungsklage des Baumann nicht einzutreten; even tuell: der Aberkennungskläger Baumann sei mit seinen Abände rungsanträgen abzuweisen und es sei das erstinstanzliche Urteil in allen Teilen zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Diese Frage hängt eng zusammen mit der vom Bundesgerichte als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs und Konkurs ämter in drei neueren Entscheidungen (in Sachen Kaiser, AS 29 I S. 118 ; in Sachen Wicky, Entscheid vom 19. März 1904; und in Sachen Jäggi Cie., AS 31 1 S. 215 f. ) beurteilten und in einem frühern Entscheide (in Sachen Saint Martin, AS 22 S. 328) gestreiften Frage, ab eine provisorische Pfändung schon dann als definitiv erklärt bezw. ob den Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 88 und 159 selbstverständlich vorausgesetzt eine definitive Pfändung schon dann vorgenommen oder eine Konkursandrohung schon dann erlassen werden könne, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen, die provi sorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide keine Aberkennungs klage eingereicht worden ist, oder ob dies erst dann geschehen könne, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsent scheide 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungsklage ver flossen sind; denn nach Art. 83 Abs. 3 SchKG hat die Ver wirkung der Aberkennungsklage (ebenso wie die Abweisung der selben) zur Folge, daß die Rechtsöffnung eine definitive wird und daß daher (den Ablauf der Zahlungsfrist natürlich immer voraus gesetzt) eine definitive Pfändung vorgenommen bezw. eine Konkurs androhung erlassen werden kann und eine allfällig bereits vorge genommene provisorische Pfändung zur definitiven wird: Die Ver neinung der Frage, ob eine Aberkennungsklage rechtzeitig erhoben worden sei, kommt einer Bejahung der Frage gleich, ob die ange führten Betreibungshandlungen zulässig seien, und die Verneinung dieser letztern Frage kommt einer Bejahung der erstern gleich. Nicht zu verwechseln ist dagegen mit obigen beiden Fragen die ebenfalls vom Bundesgerichte als Aufsichtsbehörde bereits beur teilte (siehe den Entscheid vom 30. September 1902 in Sachen Brändlin; vergl. den Entscheid in Sachen Lehmann, AS 23 I S. 955) andere Frage, ob die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses im Sinne von Art. 83 Abs. 1 schon gestützt auf die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung durch die erste Instanz aber erst nach Bewilli Sep.-Ausg. 6 Nr. 15 S. 30 ff. Id. 8 Nr. 18 S. 72 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) gung derselben durch die zweite Instanz zulässig sei. Frei lich werden diese verschiedenen Fragen meistens (so auch in den angeführten Urteilen in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi Cie.) unter der Bezeichnung der Frage nach dem Suspen siveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen als eine und dieselbe Frage behandelt, wie denn auch in den Ur teilen i. S. Wicky u. i. S. Jäggi Cie. erklärt wurde, die zur Ent scheidung stehende Frage sei bereits durch die Entscheide i. S. Lehmann und Brändlin präjudiziert. Allein eine Beantwortung der einen Frage in dem Sinne, daß die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses schon gestützt auf die Bewilli gung der provisorischen Rechtsöffnung seitens der ersten Instanz verlangt werden könne, ist sehr wohl verträglich mit einer Beant wortung der beiden andern Fragen in dem Sinne, daß die Aber kennungsklage noch innert 10 Tagen seit dem zweitinstanzlichen die provisorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide eingereicht werden könne und daß daher eine provisorische Pfändung erst dann definitiv erklärt bezw. eine definitive Pfändung erst dann vorgenommen und eine Konkursandrohung erst dann erlassen werden dürfe, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechts öffnungsentscheid 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungs klage verstrichen sind. Die Motivierung des Urteils in Sachen Brändlin, bezw. des Urteils in Sachen Lehmann, fällt somit für die Entscheidung der in casu zu beurteilenden Frage, direkt wenigstens (vergl. übrigens Erw. 5 hienach), nicht in Betracht. 3. Das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde über die Be treibungs und Konkursämter ist in den angeführten Entschei dungen in Sachen Kaiser, in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi Cie., im Gegensatz zu der Auffassung, welche es in seinem Entscheide in Sachen Saint Martin hatte durchblicken lassen (vergl. hierüber Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs Bd. 7 S. 245) dazu gelangt, die definitive Pfändung bezw. die Konkursandrohung schon dann zuzulassen, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen die provisorische Rechtsöffnung bewegenden Entscheide keine Aberkennungsklage erhoben worden und die Zahlungsfrist abgelaufen ist. Von diesem Standpunkte aus wäre konsequenterweise auf eine erst innert 10 Tagen seit
dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid erhobene Aber kennungsklage wegen Verspätung nicht einzutreten. Indessen er scheint dieser Standpunkt bei näherer Prüfung als unhaltbar. Daß ein Instanzenzug in Rechtsöffnungssachen bundesrechtlich überhaupt zulässig sei, kann nach den grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof am 14. Mai 1903 er lassenen Urteils in Sachen Cardoner (AS 29 I Nr. 40 ) nicht mehr in Frage gestellt werden. Ist aber die Appellation in Rechtsöffnungssachen zulässig, so muß folgerichtig auch anerkennt werden, daß die Frist zur Ein reichung der Aberkennungsklage, in den Fällen, wo es zu einer zweitinstanzlichen Beurteilung des Rechtsöffnungsbegehrens kommt, erst mit der Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsent scheides beginnen kann. Schon in dem zitierten Urteile in Sachen Cardoner ist darauf hingewiesen worden, daß der Wortlaut des Gesetzes dieser An sicht nicht entgegensteht, indem der Anfangspunkt der Frist in mehr allgemeiner Art und Weise bezeichnet wurde , derart, daß darunter ebensowohl der zweitinstanzliche als der erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid verstanden werden konnte. Sodann ist mit Recht im Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 7 S. 244, darauf abgestellt worden, daß die Rechtsöffnung eben erst erteilt ist, wenn betreibungsrechtlich dem Fortgang der Betreibung nichts mehr im Wege steht," also wenn die Exequierbarkeit der Forderung vom Rechtsöffnungs richter endgültig anerkannt ist, und daß erst, wenn der Rechts öffnungsstreit ( der Streit über das formelle Recht ) endgültig zum Austrag gebracht ist, und wenn der Rechtsöffnungsbeklagte hier unterlegen ist, Grund zu einem Streit über das mate rielle Recht und somit zum Aberkennungsprozeß vorliegt . 4. Die Unzukömmlichkeiten, zu welchen es führt, wenn einer seits die Appellation in Rechtsöffnungssachen zugelassen, anderseits aber die Appellation bei der Berechnung der Frist für die Aber kennungsklage ignoriert wird, sind denn auch augenscheinliche. Wenn der Gläubiger erstinstanzlich Rechtsöffnung verlangt hat, (Anm. d. Red. f. Publ.) Sep.-Ausg. 6 Nr. 40 S. 131 ff. auf Appellation des Schuldners hin aber die zweite Instanz die Rechtsöffnung verweigert, so erweist sich der inzwischen angehobene Aberkennungsprozeß als gegenstandslos, die durch denselben ver ursachten Kosten als nutzlos. Die Parteien dem Risiko eines solchen unnützen Prozessierens auszusetzen, kann unmöglich die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein. Der im Urteil in Sachen Jäggi Cie. enthaltene Hinweis darauf, daß ähnliche Unzukömmlichkeiten, wie sie die dortige Auf fassung über den Beginn der Frist zur Aberkennungsklage zeitige, gleicherweise stets dann gegeben seien, wenn der Gesetzgeber eine Vollziehung zulasse, bevor der zu vollziehende Anspruch seine de finitive richterliche Anerkennung erhalten habe, erscheint nicht als ausschlaggebend. Denn einmal handelt es sich bei der Zulassung der definitiven Pfändung bezw. der Konkursandrohung vor Be willigung der provisorischen Rechtsöffnung durch die zweite In stanz keineswegs nur um die Vollziehung eines noch nicht mate riell beurteilten, sondern um die Vollziehung eines noch nicht einmal in Bezug auf die Frage der Vollziehbarkeit fertig beurteilten Anspruches, und sodann handelt es sich hier nicht nur um eine vorzeitige Exekution, sondern auch um ein vor zeitiges Prozessieren. Während nun aber an der vorzeitigen Sicherung eines noch nicht materiell beurteilten Anspruches der Gläubiger unter Umständen ein derart großes Interesse besitzt daß der Gesetzgeber diesem Interesse des Gläubigers das entgegen gesetzte Interesse des Schuldners unterzuordnen für gut befinden konnte, hat dagegen weder der Gläubiger noch der Schuld ner ein rechtlich zu schützendes Interesse daran, daß vorzeitig über eine Frage prozessiert werde, welche je nach dem Entscheide über die Frage der Rechtsöffnung völlig gegenstandslos werden wird. Eine zu solch unnützem Prozessieren führende Auffassung könnte nur dann als richtig anerkannt werden, wenn sie sich zwingend aus dem Gesetze ergeben würde, was indessen hier, wie bereits gezeigt, keineswegs der Fall ist. 5. Wollte den vorstehenden Ausführungen gegenüber geltend gemacht werden, daß es inkonsequent sei, die Frage nach dem Suspensiveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen bezüglich der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterver
zeichnisses zu verneinen, bezüglich des Fristenlaufes für die Aber kennungsklage bezw. bezüglich der definitiven Pfändung und der Konkursandrohung dagegen zu bejahen, so wäre demgegenüber folgendes zu bemerken: Der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güter verzeichnisses wohnt so wie so der Charakter rein vorsorglicher, den Schuldner so wenig wie möglich benachteiligender Maß regeln inne; es konnten daher diese Betreibungshandlungen zur Sicherung der Gläubiger schon in einem Zeitpunkte zulässig er klärt werden, wo noch nicht einmal feststeht, ob die erstinstanzlich bewilligte provisorische Rechtsöffnung auch zweitinstanzlich wird gutgeheißen werden: Der Gläubiger hat an der Zulassung jener provisorischen Maßnahmen, namentlich z. B. wenn es sich um den Anschluß an eine bestimmte Pfändungsgruppe handelt, ein derart großes Interesse, daß diesem Interesse des Gläubigers das gegen teilige Interesse des Schuldners untergeordnet werden konnte, zu mal der letztere durch solche bloß vorsorgliche Maßnahmen nicht ernstlich gefährdet wird. Anders dagegen wäre seine recht liche Situation, wenn der Gläubiger während der Pendenz des Rechtsöffnungsstreites vor zweiter Instanz auch zu definitiven Exe kutionsmaßnahmen berechtigt und z. B. befugt erklärt würde, eine Konkurseröffnung zu verlangen mit all den in ihrem Ge folge eintretenden kreditschädigenden Konsequenzen. Es kann un möglich der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, daß solche Be treibungshandlungen vorgenommen werden können, bevor noch definitiv über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden ist. Es ist daher klar, daß von einer Ausdehnung des in Sachen Leh mann und Brändlin ausgesprochenen Grundsatzes, daß die Weiter ziehung im Rechtsöffnungsverfahren keinen Suspensiveffekt habe, auf die Berechnung der Frist zur Anstellung der Aberkennungs klage und die damit im Zusammenhang stehende Frage, von wann an die definitive Pfändung und die Konkursandrohung zulässig seien, keine Rede sein kann. Hiezu liegt eine Veranlassung weder in einem vom Recht zu schützenden Interesse des Gläubigers vor, noch genügt dazu der Gesetzestext, und anderseits sprechen gewich tige Interessen des Schuldners durchaus dagegen. Jene angebliche Inkonsequenz besteht somit in Wirklichkeit nicht; sondern, was vorliegt, ist lediglich eine verschiedene Beant wortung zweier auf den ersten Blick ähnlicher, bei genauer Prüfung aber sowohl grundsätzlich als praktisch durchaus ver schiedener Fragen. 6. Nach den obigen Ausführungen erscheint im vorliegenden Falle die Aberkennungsklage als innert der Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG eingereicht, und es ist daher auf dieselbe ein zutreten. In der Sache selbst ist die Entscheidung der Vorinstanz ohne weiteres zu bestätigen. Wenn der Berufungskläger dieselbe zunächst damit ansicht, daß er behauptet, die Beklagte und Berufungsbeklagte hätte nach den Grundsätzen der Litispendenz mit ihrer Forderung angebrachter maßen abgewiesen werden müssen, da sie im Moment der An hebung der Aberkennungsklage zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Forderung nicht ermächtigt gewesen sei, so handelt es sich hiebei um eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, die das Bun desgericht nicht zu überprüfen hat. Daß die Beklagte im Laufe des Prozesses die nach dem kantonalen Emanzipationsgesetz erforderliche Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderung erlangt hat, hat die Vorinstanz in für das Bundes gericht verbindlicher Weise festgestellt und wird auch von dem Berufungkläger nicht mehr bestritten. Es fragt sich also bloß, ob der Richter diese Tatsache berücksichtigen durfte, obschon dieselbe zur Zeit der Anhebung der Aberkennungsklage noch nicht bestand, sondern erst im Moment, als die Beklagte ihre Hauptverteidigung einreichte; dies ist aber eine Frage der Wirkung der Litispendenz und daher des kantonalen Prozeßrechts. Wenn die Vorinstanz bei der Beantwortung derselben speziell auf die Natur der Aber kennungsklage abgestellt hat, welch letztere die Parteirollen um kehre, so hat sie hiebei allerdings eidgenössisches Recht ange wendet, allein sie hat dasselbe nicht verletzt. Im übrigen wird die Aberkennungsklage in der Berufungsschrift nur noch damit begründet, daß der Aberkennungskläger von den 3000 Fr., welche die Beklagte zum Zwecke der Darlehensübergabe an ihn und Peter Moor auf der Ersparniskasse erhoben, nichts erhalten habe; nachgewiesenermaßen habe nämlich die Beklagie das
Geld nicht an den Kläger ausbezahlt, sondern an Alfred Moor, welcher dasselbe seinem Bruder Peter Moor auf den Bahnhof zu bringen beauftragt gewesen sei. Der Berufungskläger gibt somit, im Gegensatz zu seiner ursprünglichen Haltung im Prozesse, zu, daß der Ausstellung des Schuldscheines ein reelles Darlehens geschäft zu Grunde gelegen habe, daß der Schuldschein also nicht nur zu dem Zwecke ausgestellt worden sei, um der Beklagten den Bezug der 3000 Fr. auf der Ersparniskasse zu ermöglichen, sondern auch zur Beurkundung des nach Bezug des Geldes zu vollziehenden Darlehensgeschäftes; dagegen behauptet er, das Dar lehen sei nicht zur Auszahlung gelangt. Nun stellt aber die Vorinstanz in tatsächlicher Beziehung fest, daß der Kläger und Peter Moor die 3000 Fr. erhalten haben, indem sie ihnen nämlich am Bahnhof von Alfred Moor im Auftrag der Beklagten übergeben worden waren. Diese tat sächliche Feststellung, welche die Vorinstanz aus der eidlichen Aussage der Beklagten hergeleitet hat, könnte nur dann ange fochten werden, wenn sie mit den Akten in Widerspruch stände oder auf einer Verkennung der materiell rechtlichen Regeln über die Beweislast beruhte. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Nachdem der Kläger der Beklagten eine Schuldanerkennung ausgestellt hat, lag ihm der Beweis ob, daß der darin verur kundete Darlehensempfang in Wirklichkeit nicht stattgefunden habe. Diesen Beweis hat er nicht geleistet; denn das einzige Be weismittel, auf das er sich in dieser Beziehung berufen hatte, die eidliche Aussage der Beklagten, hat dazu geführt, daß die Beklagte erklärte, das Geld sei vom Kläger und Peter Moor, welcher am Bahnhof gewartet habe, genommen worden. Die Behauptung des Klägers, für welche er beweispflichtig war, daß er kein Geld erhalten habe, ist also nicht bestätigt worden. Daß die Beklagte ihre Aussage betreffend Übergabe des Geldes an den Kläger und Peter Moor nicht gestützt auf ihre eigene Wahrnehmung gemacht hat, ist unter diesen Umständen für das Schicksal der Berufung irrelevant. Denn da, wie bereits bemerkt, der Kläger den Nichtempfang des Geldes, und nicht die Be klagte den Empfang desselben zu beweisen hatte, so genügt es, daß die eidliche Aussage der Beklagten nicht zur Bestätigung der Behauptung des Klägers geführt hat. Außerdem handelt es sich bei der Frage, ob die eidliche Aussage der Beklagten nur soweit berücksichtigt werden durfte, als sie auf eigenen Wahr nehmungen der Beklagten beruhte, um eine dem kantonalen Pro zeßrechte angehörende und daher der Überprüfung seitens des Bundesgerichts entzogene Frage. Der Kläger hat übrigens selber nicht behauptet, wegen der Nichtübergabe des Geldes jemals reklamiert zu haben; und doch hätte er sicher Reklamationen angestellt, wenn das Geld wirklich nicht zur Auszahlung gelangt wäre, trotzdem, wie er selber be tont, der Schuldschein im voraus ausgestellt worden war. Ein weiteres Indiz dafür, daß die Auszahlung an den Kläger und an Peter Moor in Wirklichkeit erfolgt ist, liegt schließlich in der vom Kläger selber produzierten Bescheinigung des Peter Moor d. d. 23. März 1901, wonach der Kläger an das Kapital von 3000 Fr., welches er als Mitschuldner mit Peter Moor von Frau Barbara Moor geliehen habe, nichts mehr schulde. Hieraus ergibt sich, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, das ursprüngliche Bestehen der Darlehensschuld; für den seitherigen Unter gang derselben konnte aber natürlich diese Bescheinigung des einen Schuldners nicht beweiskräftig sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella tions und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Abteilung) vom 14. September 1905 bestätigt. AS 32 II 190