Attachment of mortgaged property and rents under Art. 41 SchKGKI-generiert

61. Entscheid vom 26. Mai 1906 in Sachen Hypothekarbank Winterthur. Betreibung auf Pfändung für grundversicherte Zinsen, Art. 41 Abs. 2 SchKG. Die Pfändung des Pfandobjektes selbst ist zulässig Stellung des Pfandgläubigers im übrigen, speziell gegenüber den an dern Pfändungsgläubigern. Art. 106 SchKG. I. Die Rekurrentin, Hypothekarbank in Winterthur, hob nach Art. 41 Abs. 2 SchKG gegen die Witwe Gohl-Leilich beim Be treibungsamt Zürich III Betreibung auf Pfändung an für zwei Halbjahreszinse von zusammen 4200 Fr. eines Kapitals von 84,000, das auf der Liegenschaft Molkenstraße Nr. 6 grundver sichert ist. In die Pfändung, an der die Spar und Leihkasse Außersihl Wiedikon als weitere Gläubigerin teilnahm, wurde unter anderm die genannte Pfandliegenschaft einbezogen. Am 19. Juni 1905 stellte die Rekurrentin das Begehren um Verwertung der Liegenschaft. Die letztere wurde ihr an der zweiten Gant (vom
62. September 1905) zugeschlagen und zwar unter dem Betrage ihrer Kapitalforderung und mit Kaufantritt auf 1. Oktober 1905. Am 3. Oktober 1905 teilte das Betreibungsamt der Rekurren tin mit, daß die sämtlichen bis 1. Oktober fällig gewordenen Mietzinse der Liegenschaft den Pfändungsgläubigern zugeteilt würden, ohne Rücksichtnahme auf die Eigenschaft der Rekurrentin als Pfandgläubigerin. II. Hiergegen führte die Rekurrentin Beschwerde mit dem Be gehren, das Betreibungsamt anzuweisen, daß es die vom 19. Juni

(Tag des Verwertungsbegehrens) bis 1. Oktober 1905 fällig gewordenen Mietzinse der Liegenschaft ihr als grundversicherte Kreditorin auf Rechnung ihrer grundversicherten Forderung zu teile. Die Beschwerdeführerin machte geltend: Nach 45 a des kantonalen Einführungsgesetzes zum SchKG erstrecke sich das Pfandrecht des Grundpfandgläubigers auch auf die Mietzinsen, die von der Einreichung des Verwertungsbegehrens durch den genannten Gläubiger an verfallen. Davon, daß dieses erweiterte Pfandrecht nur demjenigen Grundpfandgläubiger zustehen solle, der Betreibung auf Pfandverwertung angehoben habe, sei im Ge setze nirgends die Rede. Vielmehr genüge es gesetzlich für die Entstehung des Pfandrechtes an den Mietzinsen, daß ein Verwer tungsbegehren, sei es nun in einer Pfandverwertungs oder in einer Pfändungsbetreibung, gestellt worden sei. Durch die Wahl der letztern Betreibungsart gebe der Grundpfandgläubiger keines seiner Rechte preis, und er müsse bei der Verwertung des Grund pfandes gleich behandelt werden, wie wenn er auf Pfandverwer tung betrieben hätte, wie denn auch 163 der obergerichtlichen Anweisung zum SchKG im Falle des Art. 41 Abs. 2 SchKG die Einpfändung der Pfandliegenschaft gestatte. III. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab. Entscheid geht unter Verwerfung der gegenteiligen Auffassung der Rekurrentin davon aus, daß 45 a des kantonalen Einführungs gesetzes welche Bestimmung auf einer dieses Gesetz abändern den Gesetzesnovelle vom 1. Dezember 1904 beruht das Pfand recht des Grundpfandgläubigers an den Mietzinsen nur im Falle der Pfandverwertungsbetreibung zur Entstehung bringen wolle. IV. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs der Hy pothekarbank Winterthur gegen diesen Entscheid als unbegründet ab. Sie stellt sich auf den Standpunkt, daß der nach Art. 41 Abs. 2 auf Pfändung betreibende Gläubiger nicht auch das Pfand objekt selbst pfänden lassen könne: Absatz 2 cit, wolle dem Gläu biger keine besondere Art der Realisierung seines Pfandrechts - im Pfändungsverfahren gewähren, sondern die Möglichkeit, aus dem übrigen Vermögen des Schuldners Befriedigung zu er langen. Auch sei es theoretisch ein Unding, das Pfandobjekt für die pfandversicherte Forderung pfänden zu wollen. Der diese Eventualität zulassende 163 der obergerichtlichen Weisung lasse sich nicht halten. Daß vorliegenden Falles die Pfändung und Verwertung nicht angefochten worden sei, habe nicht zur Folge gehabt, daß das an sich unberechtigte Verwertungsbegehren die Wirkungen eines rechtmäßig in einer Pfandverwertungsbetrei bung gestellten Begehrens, nämlich Begründung eines Pfand rechts an den Mietzinsen, habe enthalten können. Wäre dagegen die Pfändungsbetreibung als zulässig anzusehen, so müßte man dann allerdings, entgegen der Auffassung der ersten Instanz, das Verwertungsbegehren in dieser Betreibung demjenigen in der Pfandverwertungsbetreibung in Hinsicht auf die Wirkungen des 45 a cit. gleichstellen. V. Diesen am 8. März 1906 ergangenen Entscheid hat die Rekurrentin unter Erneuerung ihres Beschwerdeantrages rechtzei tig an das Bundesgericht weitergezogen. Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab gesehen. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Mit Unrecht nimmt die Vorinstanz an, daß der Gläubiger, der nach Art. 41 Abs. 2 SchKG für die Eintreibung grund pfändlich gesicherter Zinsen oder Annuitäten den Weg der Be treibung auf Pfändung statt auf Verwertung des Pfandes einschlägt, in diesem Betreibungsverfahren das Grundpfand selbst nicht pfänden könne. Daß hier der Pfändungsgläubiger eine solche Einschränkung seiner Befugnis, auf das schuldnerische Vermögen zuzugreifen, sich gefallen lassen müsse, findet zunächst im Wort laute des Gesetzes keine Rechtfertigung, da in Art. 41 Abs. 2 cit. die Pfändungsbetreibung vorbehaltlos als zulässig erklärt wird. Aber auch an sachlichen Gründen fehlt es, die zum gegenteiligen Ergebnis führen könnten: Ein gleichzeitiges Pfand und Pfän dungsrecht des Gläubigers an einem Vermögensgegenstande ist kei neswegs, wie die Vorinstanz meint, theoretisch eine Unmöglich keit; das schon deshalb und mindestens insoweit nicht, als das Pfandrecht je nach Gestaltung und Umfang, die ihm das materielle Recht gibt den Pfandgegenstand nicht notwendig voll und in allen Beziehungen, namentlich nicht in allen seinen Teilen und Accessorien, zu erfassen braucht und damit möglicher weise eine Stelle übrig bleibt für eine ausschließlich pfändungs

weise Verhaftung des Objektes, als Ergänzung der bereits be stehenden pfandrechtlichen. Praktisch kann die Zulassung einer solchen Pfändung für die berechtigten gläubigerischen Interessen vor allem dann Bedeutung haben, wenn sich das Pfandrecht nicht oder nur in beschränktem Maße auf die natürlichen oder zivilen Früchte der Liegenschaft erstreckt, wie gerade hier, wo es erst vom Zeitpunkte des Verwertungsbegehrens an die fällig werden den Mietzinse erfaßt. In solchen Fällen können nämlich die er wachsenen oder erwachsenden Früchte ebenfalls nur unvollständig und unter bestimmten Voraussetzungen (siehe namentlich Art. 944 SchKG) für sich allein Gegenstand einer besondern (Mobiliar ) Pfändung bilden und sieht sich also insoweit ein Pfandgläubiger, der die Vermögenswerte des Schuldners voll in Anspruch nehmen muß, um zu möglichster Deckung seiner Forderung zu gelangen, darauf angewiesen, die Pfandliegenschaft zu pfänden. Namentlich dann wird zu einer solchen Pfändung Anlaß sein, wenn zu Gunsten des auf Pfändung betreibenden Hypothekargläubigers und eventuell anderer Gläubiger zuerst das übrige Vermögen des Schuldners gepfändet worden ist und dieses darauf infolge eines neuen Pfän dungsanschlusses zur Deckung der Gruppe nicht mehr hinreicht. Die Pfändung der Pfandsache im Falle des Art. 41 Abs. 2 kann zudem auch deshalb dem Gesetze nicht zuwiderlaufen, weil dasselbe in der genannten Bestimmung der Betreibung auf Pfandverwer tung nicht nur die Pfändungs sondern auch die Konkursbetrei bung alternativ als zulässige Betreibungsart gegenüberstellt, die Konkursbetreibung aber in ihrem Verlaufe ebenfalls dazu führt, das Pfandobjekt noch anderweitig durch die Konkurseröffnung exekutionsmäßig zu verhaften und kraft dieser Verhaftung zur Liquidation zu bringen. 2. Nach all dem ist die Pfändung der Liegenschaft als gültig anzusehen und finden sich so die Rekurrentin durch diese Pfän dung und die Rekursgegnerin durch ihren Anschluß daran in der Rechtsstellung von Pfändungsgläubigern. Daneben muß aber die Rekurrentin noch die Rechte einer Pfandgläubigerin zur Gel tung bringen können, deren Pfand Exekutionsobjekt ist in den von ihr und der Rekursgegnerin geführten, durch Gruppenbildung ver bundenen Pfändungsbetreibungen. In dieser Eigenschaft als Pfand gläubigerin erhebt sie denn auch den Anspruch, der den Gegenstand ihrer Beschwerde bildet, nämlich den Anspruch, ihr den Verwertungs erlös aus denjenigen Mietzinsen der Liegenschaft zuzuteilen, die von ihrem Verwertungsbegehren vom 19. Juni 1906 an bis zum

1. Oktober 1906 erwachsen sind (von wo an sie die Mietzinsen als Erwerberin der Liegenschaft bezieht). Der genannte Verwertungser lös, behauptet sie, gebühre ihr deshalb, weil im Laufe der Pfändungs betreibung, kraft jenes Begehrens um Verwertung, ihr Pfandrecht die fraglichen Mietzinse als Accessorien der Pfandliegenschaft eben falls und zwar in einer auch gegenüber den Pfändungsgläubigern (d. h. der andern Pfändungsgläubigerin) rechtwirksamen Weise erfaßt habe. Damit aber wird von der Rekurrentin im Sinne von Art. 106 ff. SchKG ein Pfandrecht beansprucht an einem in die Pfändungsexekution einbezogenen Vermögensstück oder falls die fraglichen Mietzinse dem Betreibungsamt schon einbezahlt am Er sind, was nicht bestimmt aus den Akten hervorgeht - lös dieses Vermögensstückes (Art. 107 Abs. 4 SchKG). An die sem Charakter eines Drittanspruches nach Art. 106 ändert nichts, daß sich der vorliegende Fall vom regelmäßigen Fall eines solchen Anspruches in verschiedenen Beziehungen unterscheidet: daß zu nächst die Rekurrentin gleichzeitig Pfandansprecherin und auf Pfändung betreibende Gläubigerin ist sie will und braucht auf letztere Eigenschaft nur soweit sich zu berufen, als ihre In teressen durch ihre Stellung als Pfandgläubigerin nicht oder nicht besser geschützt sind (vergl. über ein ähnliches Verhältnis, Amtl. Samml. Sep. Ausg. 5 Nr. 57 Erw. 2 ) ; daß die fraglichen Mietzinsforderungen (das hier streitige Exekutions objekt) erst während der Pfändungsbetreibung entstanden oder doch fällig geworden sind und auch das an ihnen beanspruchte Pfand recht, wenn begründet, erst im Laufe dieser Betreibung, durch die Stellung des Verwertungsbegehrens vom 19. Juni 1906, hat entstehen können; und daß endlich für das auf die Zivilfrüchte der Liegenschaft behauptete Pfandrecht neben dem zivilrechtlichen Rechtsgrund (Pfandvertrag) als weitere gesetzliche Voraussetzung die Stellung eines Verwertungsbegehrens in einer Betreibung besteht.
2. Demgemäß ist das Betreibungsamt unrichtig vorgegangen, als es am 3. Oktober 1905 kurzweg dahin verfügte: es werde (Anm. d. Red. f. Publ.) Ges.-Ausg. 28 I Nr. 88 S. 374 f.

den Eingang aus den fraglichen Mietzinsen den Pfändungsgläu bigern zuteilen. Zu einer solchen Verfügung, womit in präjudi zieller Weise der zivile Pfandrechtsanspruch der Rekurrentin als materiell unbegründet vom Verfahren weggewiesen wird, fehlte dem Amte die gesetzliche Kompetenz, wie es auch umgekehrt nicht zuständig gewesen wäre, die Zuteilung im Sinne des Beschwerde begehrens zu Gunsten der Rekurrentin vorzunehmen. Vielmehr hätte es sich darauf beschränken sollen, hinsichtlich des erhobenen Pfandrechtsanspruches nach Art. 106 ff. SchKG das Avisierungs und Bestreitungsverfahren durchzuführen und nötigenfalls den Streit durch Klagfristansetzung der richterlichen Entscheidung im Widerspruchsprozesse zuzuleiten. Dies nachzuholen wird es hier mit, unter Aufhebung seiner Verfügung vom 3. Oktober 1905, verhalten. Der Ausgang, den das einzuleitende Verfahren der Art. 106 ff. nimmt, bildet dann für das Amt die erforderliche Grundlage, um in Beziehung auf die fraglichen Zinse bezw. ihre Eingänge das weitere vorkehren zu können: Im Falle der Besei tigung des Drittanspruches der Rekurrentin sind sie ausschließlich als Pfändungsobjekte bezw. erlös zu behandeln; im umgekehrten Falle aber muß das Pfandprivileg der Rekurrentin an ihnen bei einer notwendig werdenden Kollokation (Art. 146 Abf. 1) und im Verteilungsverfahren Berücksichtigung finden. Da diese Zinse nicht mit der Pfandliegenschaft zur Veräußerung gelangt sind, sondern davon abgetrennt als selbständiges Verwertungsobjekt (Forderungen) behandelt werden, so kommt für sie, wie zur Ver deutlichung bemerkt werden mag, ein Lastenbereinigungsverfahren und speziell die Vorschrift der Ziff. 3 des Art. 138 SchKG nicht in Betracht. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der angefochtene Entscheid und die betreibungsamtliche Verfü gung vom 3. Oktober 1905 werden aufgehoben und das Betrei bungsamt Zürich III verhalten, im Sinne der Erwägung 3 hier vor zu verfahren.