Art. 7, 9 Ausl.-Vertrag; Art. 1 Ziff. 12 und 21 Ausl.-Vertrag; Art. 5 Ausl.-Vertrag; Art. 350 DStGB; Art. 224, 182, 53 zürch. StGB: Bei der Auslieferung prüft das Bundesgericht, ob der im Haftbefehl behauptete Sachverhalt als solcher unter einen im Vertrag vorgesehenen Auslieferungstatbestand fällt; die Tat- und Schuldfrage bleibt dem urteilenden Strafrichter vorbehalten. Gegenstand der Unterschlagung kann jede fremde Sache sein, auch ein Schriftstück ohne Marktwert; für die Amtsunterschlagung genügt die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates. Bei einfacher Unterschlagung ist zusätzlich die Strafbarkeit nach dem Recht des Aufenthaltsortes massgebend; ist das Delikt dort verjährt, ist die Auslieferung insoweit ausgeschlossen. Der politische Deliktsvorbehalt greift nur, wenn das Delikt als solches politisch ist oder die Verfolgung nachweislich als Vorwand für politische Bestrafung dient.
politischer Vergehen nämlich wegen seiner Auslassungen in seiner Broschüre Germanisation, Willkürherrschaft und Polizei regierung in Elsaß Lothringen , die anfangs 1906 erschienen zu sein scheint verlangt werde. In der Folge zog er dann über haupt seine Einwilligung in die Auslieferung zurück. B. Mit Note vom 7. Februar 1906 hat alsdann die Kaiser lich deutsche Gesandtschaft in Bern beim schweizerischen Bundesrat das Gesuch gestellt, es sei die Auslieferung des Verfolgten, sowie die Ausantwortung der in seinem Besitze befindlichen Gelder und sonstigen Gegenstände auf Grund von Art. 1 Nr. 21 und von Art. 9 des deutsch schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 zu bewilligen und anzuordnen. Dem Aus lieferungsgesuche war beigelegt ein Haftbefehl des Kaiserlichen Amtsgerichtes zu Straßburg vom 8. Januar 1906, wonach der Angeschuldigte zur Untersuchungshaft zu bringen ist, weil er hinreichend verdächtig erscheint, in der Zeit nach Dezember 1902 zu Straßburg als Beamter zwei Briefe, die er in amtlicher Eigenschaft empfangen und in Gewahrsam hatte und welche ihm anvertraut waren, sich rechtswidrig zugeeignet zu haben Vergehen gegen 246, 350 des deutschen RStGB und weil derselbe flüchtig ist. Des nähern schildert der Haftbefehl den Tatbestand, dessen der Verfolgte bezichtigt wird, wie folgt: Im Dezember 1902 war der damalige Polizeikommissär Stephany von der Kreisdirektion Erstein beauftragt worden, in Angelegen heiten der Gründung einer Feuerwehr in Fegersheim welcher Ort zu seinem Dienstbezirke gehörte Bericht zu erstatten. Er glaubte, hierzu näherer Auskunft über den Dr. Mary dort selbst zu bedürfen und wandte sich an verschiedene Personen, um solche zu erhalten, u. a. an Dr. Bastian in Fegersheim. Diesen vernahm er zuerst und ersuchte ihn dann um schriftliche Mit teilung von Einzelheiten über das Verhalten des Dr. Mary. Bastian kam dem nach und schrieb in der Folge zwei Briefe an Stephany, in denen er eine Reihe von Vorkommnissen, bei denen Mary sich unziemlich benommen haben sollte, schilderte. Diese Schreiben benutzte Stephany als Unterlage seines amt lichen Berichts vom 12. Dezember 1902; eine Reihe von Sätzen aus den Schreiben des Bastian sind fast wörtlich darin aufgenommen. Die Auskunftsschreiben des Dr. Bastian, die er in seiner amtlichen Eigenschaft als Polizei Kommissär empfangen hatte, hat Stephany für sich behalten und später dem Dr. Mary in Fegersheim zum Kauf angeboten und für 150 Mk. verkauft. Dies hat Stephany am 24. Mai 1905 vor dem Schöffenge richt Altkirch, als er in einer Privatklagesache des Dr. Mary gegen Dr. Bastian als Zeuge vernommen wurde, zugestanden. Nachdem die Akten infolge der Einsprache des Angeschuldigten gegen seine Auslieferung gemäß Art. 23 Ausl. Ges. dem Bundes gericht überwiesen worden waren, langte ein zweiter Haftbefehl, ausgehend vom Untersuchungsrichter II bei dem Kaiserlichen Landgerichte zu Straßburg, ein, der vom 21. Februar 1906 da tieri und in dem der Angeschuldigte beschuldigt ist: in der Zeit als Beamter zwei nach Anfang Dezember 1902 zu Straßburg Schriftstücke, die er in amtlicher Eigenschaft empfangen und in Gewahrsam hatte, sich rechtswidrig zugeeignet zu haben, mindestens aher: Vergehen gegen 350, 246 RStGB im Inlande nach dem 22. Februar 1904 zwei Schriftstücke, die der Landesverwaltung von Elsaß Lothringen gehörten, die er im sich rechtswidrig Besitz hatte, und die ihm anvertraut waren 246 RStGB. zugeeignet zu haben, Vergehen gegen Die Darstellung des Sachverhaltes in diesem Haftbefehl geht dahin: Im Dezember 1902 war der damalige Polizeikommissär Stephany beauftragt, der zuständigen Kreisdirektion Erstein in Angelegenheit der Gründung einer Feuerwehr in Fegersheim Bericht zu er welcher Ort zu seinem Dienstbezirke gehörte - statten. Er glaubte hierzu nähere Auskunft über den Dr. Mary dort zu bedürfen und wandte sich an verschiedene Personen, um solche zu erhalten, u. a. an den Dr. Bastian in Fegersheim. Diesen vernahm er zunächst und ersuchte ihn dann um schrift liche Mitteilung von Einzelheiten über das Verhalten des Dr. Mary. Bastian kam dem nach und verfaßte in der Folge zwei Schriftstücke, die er dem Stephany mitteilte und in denen er u. a. eine Reihe von Vorkommnissen schilderte, bei denen Mary sich unziemlich benommen habe. Diese Schreiben benutzte Ste phany als Unterlage seines amtlichen Berichtes vom 12. De zember 1902, eine Reihe von Sätzen aus dem Schreiben des
Dr. Bastian ist fast wörtlich darin aufgenommen. Diese Aus kunftsschreiben des Dr. Bastian, die er in seiner amtlichen Eigen schaft als Polizeikommissär empfangen hatte, hat Stephany für sich behalten auch nach seiner Versetzung von dem Amtssitz Straßburg nach Mühlhausen und bei seiner Entlassung aus dem Dienst der Landesverwaltung im Jahre 1903, und hat sie nach dem 22. Februar 1904 dem Dr. Mary gegen Geld an geboten und abgetreten, laut seinem Schreiben an Dr. Mary d. d. Saarbrücken den 22. Februar 1904 unterschrieben Ste phany, Polizeikommissär a. D. Saarbrücken, Saargemünderstraße 12. Für den Fall, daß sich nicht erweisen ließe, daß Stephany auch während seiner Dienstzeit als Beamter sich die erwähnten Schriftstücke rechtswidrig zugeeignet hat, ist er des Vergehens der einfachen Unterschlagung ( 246 StGB) deshalb dringend verdächtig, weil er dieselben, die da er sie in seiner Eigen schaft als Beamter empfangen und in Gewahrsam hatte der Landesverwaltung von Elsaß Lothringen gehörten, nach dem 22. Februar 1904 dem Dr. Mary gegen Geld angeboten und abgetreten hat. Diesem Haftbefehl war eine Bescheinigung des Untersuchungsrichters II beim Kaiserlichen Landgerichte Straßburg vom 21. Februar 1906 beigefügt, des Inhaltes: Im Januar 1906 ist zur Kenntnis der Landesverwaltung von Elsaß Loth ringen gelangt, daß der ehemalige Polizeikommissär Alfred Stephany zwei Schriftstücke, die er im Herbst 1902 in amt licher Eigenschaft von dem praktischen Arzt Dr. Bastian in Fegersheim erhalten hatte und die, weil der genannten Landes verwaltung gehörig, seinem Verfügungsrecht entzogen waren, sich rechtswidrig zugeeignet, insbesondere nach dem 22. Februar 1904 dem praktischen Arzt Dr. Mary in Fegersheim unbefugt überlassen hat. Hierwegen hat der Staatssekretär in Elsaß Loth ringen gegen Stephany, dessen Auslieferung bei der Schweize rischen Regierung nachgesucht ist, im Hinblick auf die Vor schriften des Strafgesetzbuches für den Kanton Zürich Antrag auf Bestrafung gestellt. Dies wird mit dem Beifügen bescheinigt, daß der Staatssekretär nach dem elsaß lothringischen Verfassungs recht zur Vertretung der geschädigten Landesverwaltung und dem gemäß zur Stellung des Strafantrages in deren Namen be rechtigt ist. Die kaiserlich deutsche Gesandtschaft in Bern hat an Hand dieser Aktenstücke nunmehr (mit Note vom 28. Februar 1906) das Auslieferungsbegehren auch auf Art. 1 Ziff. 12 des deutsch schweizerischen Auslieferungsvertrages gestützt, also Aus lieferung auch wegen einfacher Unterschlagung verlangt. C. Das Bundesgericht hat daraufhin in seiner Sitzung vom 2. März 1906 beschlossen: Es sei durch Vermittlung des Bun desrates eine Aktenergänzung von der deutschen Regierung zu verlangen, dahingehend, daß beglaubigte Abschriften des amtlichen Berichtes des Stephany vom 12. Dezember 1902 und des Berichtes Stephany an Herrn Dr. Mary vom 22. Februar 1904, auf welche Schriftstücke der Haftbefehl in der Darstellung des Sachverhaltes Bezug nimmt, zu den Akten gebracht werden. Hierauf ist eine Bescheinigung des Untersuchungsrichters II beim Kaiserlichen Landgericht Straßburg vom 31. März 1906 auf diplomatischem Wege zu den Akten gebracht worden, worin der Inhalt der beiden Schriftstücke: Bericht Stephany vom 12. Dezember 1902 und Brie Stephany an Dr. Mary vom 22. Februar 1904, mitgeteilt ist. Über letztern bemerkt die Bescheinigung: Bei Dr. Mary ist ein Brief von der wohlbekannten Hand und Unterschrift des Stephany de dato Saarbrücken den 22. Februar 1904 mit Überschrift: Ge ehrter Herr Doktor vorgefunden worden, in dem es heißt: Dr. Mary werde gewiß erstaunt sein, nochmals ein Lebens zeichen seinerseits zu erhalten. Die bitterste Not treibe ihn dazu, um ein Darlehen in Höhe von 100 Mark zu bitten. Er werde Dr. Mary dann sofort nachstehende Schriftstücke übersenden:
burg, 30. Oktober 1903 an Dr. Mary, durch welchen Ste phany, antwortend auf ein Schreiben Dr. Marys vom selben Tage, mitteilt, daß die in Rede stehenden außerordentlich wert vollen Dokumente (6 Stück) zum Preise von 300 Mark zu Dr. Marys Verfügung ständen. Die Summe von 100 Mark erbitte er lediglich als Darlehen und werde dieselbe sofort nach Erscheinen seiner, große Sensation erregenden Broschüre mit bestem Dank zurückerstatten. Indem er nochmals auf die Wich tigkeit der in seinen Händen befindlichen Papiere hinweise und um geneigte umgehende Entscheidung bitte, verbleibe er mit vor züglichster Hochachtung p. p. Stephany. D. Der Angeschuldigte hat seine Einsprachegründe in mehrfachen Eingaben dargelegt und ausgeführt. Aus diesen Eingaben ist hervorzuheben:
1902 an den Gemeinderat mit dem Vorschlag der Gründung einer Feuerwehr heran. Dieser Vorschlag versetzte wiederum die Klerikalen in helle Wut und gingen sie mit dem Gedanken um, einen Gegenantrag bei der Regierung zu stellen. In Elsaß Loth ringen bedürfen Vereine jeglicher Gattung, auch nicht politische, der Genehmigung der Regierung. Ehe Stephany noch amtlich mit der Sache befaßt war, versuchten Schalk und Dr. Bastian ihn gegen Dr. Mary aufzuhetzen, und zwar geschah dies auf folgende Weise: Als Stephany wegen einer andern Ver waltungssache sich in Fegersheim aufhielt, teilten ihm Dr. Bastian und Schalk mit, was er noch gar nicht gewußt hatte, daß Dr. Mary beabsichtige, eine Feuerwehr zu gründen, deren Zweck sei, seine Stellung in der Gemeinde und im Gemeinderat noch zu stärken. Um zu beweisen, daß der Verein nur dazu dienen sollte, die Klerikalen in der Gemeinde zu unterdrücken, teilte ihm Dr. Bastian allerlei schmutzige Geschichten über seinen Konkurrenten Dr. Mary mit. Ungefähr drei Wochen nach dieser Unterredung überreichte Schalk Herrn Stephany geheimnisvoll ein Schreiben des Dr. Bastian, indem er bemerkte, letzterer ließe sagen, Ste phany möchte das Schreiben nach Kenntnisnahme sofort ver nichten. Dieses Schreiben, datiert vom 16. November 1902, trug keine Anrede, war nicht unterzeichnet und sprach Dr. Bastian in demselben von sich selbst in der dritten Person. Diesem Schreiben war keinerlei Begleitschreiben beigegeben, so daß der nicht eingeweihte hätte unmöglich erkennen können, von wem dieses Schreiben herrühre. Drei Wochen später bat Dr. Bastian Herrn Stephany in einem Schreiben vom 7. Dezember 1902, von ihm unterzeichnet, ihn ja nicht als den Verfasser des erst genannten Briefes zu nennen, sondern eine andere Person vorzu schützen. In diesem Schreiben vom 7. Dezember 1902 kamen z. B. folgende Wendungen vor: Nehmen Sie ja nicht Bezug auf mich, Sie können ja sagen, Frau X. hätte es Ihnen mitgeteilt. Dieser ununterschriebene Brief war lediglich zu Stephanys Information bestimmt und kein Bestandteil amt licher Akten. Dieser Brief hat niemals den Akten der Kreis direktion Erstein beigelegen. Würde der Brief den amtli chen Akten beigelegen haben, so hätte er den Eingangs stempel der Kreisdirektion getragen und wäre sein Verschwinden sofort bemerkt worden . Den Brief des Dr. Bastian vom 16. November nahm Stephany als sein Privateigentum mit sich um ihn in seiner politischen Broschüre zu verwerten, einer Bro schüre, in welcher er die politischen Gegensätze zwischen Klerikal und Liberal in Elsaß Lothringen darlegen wollte. Ich bemerke, daß Ste phany bereits als Kantonalpolizeikommissär Artikel für politische Blätter geliefert hatte und bereits an seiner erwähnten politischen Broschüre tätig war. Am 14. Juni 1903 wurde Stephany ent lassen. Infolge des Umstandes, daß alle seine Bemühungen, sich einen andern Lebenserwerb zu verschaffen, wegen der Agitation der Regierung gegen ihn erfolglos blieben, geriet er in tiefste Armut, sowohl er als seine Frau und sein Kind mußten bittern Hunger leiden. Weiter war seine Frau infolge einer außerordentlich schweren Niederkunft fortwährend bedenklich krank. In dieser verzweifelten Situation bat er im März 1904 Dr. Mary um ein Darlehen von 150 Mark, welches ihm auch gewährt wurde. Stephany stellte Dr. Mary einen Schuldschein aus. Bereits 6 Monate vorher hatte er ihm den genannten Brief des Dr. Bastian an ihn vom 16. November 1902 übersandt, nachdem er Dr. Mary in einem Straßburger Hotel von der gemeinen Agita tionsweise der Klerikalen gegen ihn Mitteilung gemacht hatte. Nach Kenntnisnahme dieses Briefes schrieb Dr. Mary seinem Kollegen Dr. Bastian einen Brief beleidigenden Inhalts, worauf letzterer erstern wegen Ehrverletzung verklagte. Es kam zu einem gerichtlichen Termin am 24. Mai 1905 vor dem Kaiserlichen Schöffengericht in Illkirchgrafenstaden, zu welchem Dr. Bastian den Stephany als Zeugen laden ließ. In diesem Termin gab Stephany unter Eid an, daß er Dr. Mary den Brief des Dr. Bastian übergeben und von Mary ein Darlehen von 150 Mark empfangen hatte. Wenn er sich einer strafbaren Handlung be wußt gewesen wäre, so hätte er auf Grund der deutschen Straf Zeugnis einfach ablehnen können. Der Brief prozeßordnung das war sein Privateigentum. Er war vollständig berechtigt, denselben Dr. Mary zu übergeben. Stephany hat von Dr. Mary lediglich ein Darlehen erhalten und hat ihm noch im Monat Dezember 1905 geschrieben, daß er sein Geld im Laufe des Januar 1906 zurück AS 32 1 1996
erhalten werde. Am 24. Mai 1905 wußte also die Gerichtsbe hörde bereits, daß Stephany den genannten Brief dem Dr. Mary übergeben habe, sie hatte also bereits Kenninis von der angeb lichen Unterschlagung im Amte. Hätte nun die Behörde eine strafbare Handlung als vorliegend erachtet, so wäre es ihre Pflicht gewesen, sofort gegen ihn vorzugehen, sie tat dies indessen nicht. Ebensowenig schritt die Staatsanwaltschaft, als Dr. Bastian gegen Stephany ein, als die Akten des Amtsgerichts Illkirch grafenstaden am 31. Mai 1905 in ihre Hände gelangten, nachdem Dr. Mary gegen das Urteil des genannten Gerichtes Berufung eingereicht hatte. Der Termin vor dem Berufungsgericht fand dann am 14. Juli 1905 in Straßburg statt. Es kam zu keinem definitiven Urteil, sondern die Sache wurde auf den 29. No vember 1905 vertagt. Auch während dieser Zeit kümmerte sich die Staatsanwaltschaft absolut nicht um die angebliche Amts unterschlagung. Hätte sie eine solche angenommen, so hätte sie sich zweifellos in dieser Zwischenzeit die Akten geben lassen und hätte ein Verfahren gegen Stephany eröffnet. Dies geschah nicht. In den Monaten Juni bis Ende Oktober veröffentlichte Stephany in der demokratischen Straßburger Bürgerzeitung politische Leitartikel, durch welche die Regierung von Elsaß Lothringen schwer kompromittiert wurde. Stephany wies der Regierung total ungesetzliche Handlungen und Maßnahmen nach, auf welche die Regierung mit keinem Worte antworten konnte und voll ständig ratlos dastand. Infolge seiner Enthüllungen erhob sich in sämtlichen liberalen, klerikalen, demokratischen und sozialdemo kratischen Blättern von Deutschland und Frankreich ein Sturm der Entrüstung gegen die Regierung. Diese konnte Stephanys Anklagen mit keinem Worte entkräften. Am 7. November begab sich Stephany nach Basel, um eine politische Broschüre zu ver öffentlichen und kündigte seine Absicht in den politischen Blättern von Elsaß Lothringen an. Hierauf inspirierte die Regierung einige ihrer Zeitungsorgane, aus deren Auslassungen hervor ging, daß sie beabsichtigte, Stephany zu diskreditieren. Um dem zu sehr unbequemen Menschen noch zur rechten Zeit den Mund zu stopfen, erließ die Staatsanwaltschaft auf Betreiben der Re gierung wegen des angeblichen Vergehens einen Haftbefehl gegen Stephany. Der Zweck der Verfolgung Stephanys ist lediglich Rachenahme für die schweren politischen Blamagen, die er der elsässisch lothringischen Regierung beigefügt hat, nicht aber Sühne eines wirklich begangenen Vergehens. Der Justizminister Petry gab am 30. und 31. Januar dieses Jahres im Landesausschuß genau den Tatbestand zu, wie er soeben geschildert worden ist. Übrigens trage auch das eventuelle Vergehen selbst einen politi schen Charakter: Der Angeschuldigte habe die zwei Briefe dem libe ralen Dr. Mary im politischen Kampfe mit dem Klerikalen Dr. Bastian gegeben, damit jener die ganze Kampfesweise der von der Regierung infolge des Einflusses des Zentrums so gehätschelten Klerikalen darstelle. 4. Sodann kenne der schweizerisch deutsche Auslieferungsvertrag die Amtspflichtverletzung nicht als Auslieferungsdelikt. Übrigens erfülle die eingeklagte Handlung auch nicht den Tatbestand der Amtspflichtverletzung nach zürch. StR, 224, da der Nachweis fehlen würde, daß Stephany sich oder einem andern einen rechts widrigen Vorteil verschaffte oder jemanden einen Schaden zu fügte. Allerhöchstens könnte es sich um fahrlässige Amts pflichtverletzung nach 227 zürch. StGB handeln, die in Zürich mit einer Buße von je etwa 50 Fr. bestraft würde. 5. Endlich sei, hinsichtlich des Haftbefehls vom 8. Januar 1906, zweifelhaft, ob dieser von einer zuständigen Amtsstelle ausgehe. In seiner Eingabe vom 21. März 1906 bemerkt der Vertei diger des Angeschuldigten zur Note der kaiserlich deutschen Ge sandtschaft vom 28. Februar 1906, sie wolle nun aus der Unter schlagung ein Antragsdelikt machen, ferner bringe sie einen von kompetenter Stelle erlassenen Haftbefehl, endlich stelle sie ein neues Datum auf, 22. Februar 1904, um die Einrede der Verjährung zu entkräften. Hierauf sei nicht einzutreten. Der neue Haftbefehl sodann, vom 21. Februar 1906, enthalte einen Widerspruch in sich. Wenn die Handlung nach dem 22. Februar 1904 begangen worden sei, so liege kein Amtsdelikt vor; sollte aber einfache Unterschlagung vorhanden sein, so wäre das eventuelle Vergehen verjährt. Der Verteidiger des Angeschuldigten hat endlich ein Gutachten
von Professor Zürcher in Zürich zu den Akten gebracht, das auf Abweisung des Auslieferungsbegehrens aus drei Gründen schließt:
Sachen mit oder ohne Verkaufswert ausgedehnie Strafandrohung von 246 des RStrG erleidet dadurch eine für den vorliegenden Fall entscheidende Einschränkung, indem die beiden Briefe, welche den Gegenstand der Anklage gegen Stephany bilden, keinerlei Verkehrswert im Sinne des zürcherischen Strafgesetzes besitzen. Es fehlt somit eine im Auslieferungsvertrage zwischen der Schweiz und Deutschland statuierte Voraussetzung zur Bewilli gung des eventuellen Begehrens, weshalb ich beantrage, es sei dasselbe abzuweisen und zwar ohne Eintreten auf die weitere Frage, ob der diesfällige, ebenfalls nach Zürcherrecht notwendige Strafantrag des Geschädigten rechtzeitig gestellt worden sei oder nicht. (Vergl. diesfalls 177 cit.) Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
schlagung dagegen nur in denjenigen Fällen, in welchen dieselbe von der Landesgesetzgebung der vertragenden Teile mit Strafe bedroht ist ; und das Bundesgericht hat aus verschiedenen Be stimmungen des Vertrages, namentlich daraus, daß an einzelnen Orten die Auslieferung speziell an die Voraussetzung geknüpft ist, daß die Tat oder das Tatbestandsmerkmal nach der Landesgesetz gebung der vertragenden Teile mit Strafe bedroht sind (Art. 1 Ziff. 9, 12, 13; Schlußabs.) und daß der Vertrag auch für die Verjährung speziell auf die Gesetzgebung des Aufenthaltsortes ver weist den Schluß gezogen, daß es für die Auslieferung, von den speziellen Fällen, in denen Strafbarkeit auch nach dem Rechte des ersuchten Staates verlangt wird, abgesehen, genüge, wenn die eingeklagte Handlung nach dem Rechte des ersuchenden Staates verfolgbar sei, daß also, in Abweichung allerdings von dem den meisten Auslieferungsverträgen der Schweiz mit andern Staaten zu Grunde liegenden Prinzip, Strafbarkeit der verfolgten Hand lung in der Schweiz nicht Voranssetzung der Auslieferung sei. (BGE 25 I 273 E. 2 u. dort cit.; ferner Urteil des Bundes gerichts vom 22. Dezember 1905 in Sachen Platen. ) Von dieser im Jahre 1878 inaugurierten und seither ständig festgehaltenen Praxis abzugehen liegt im vorliegenden Falle keine Veranlassung vor. Danach ist zu prüfen, ob das Delikt der Amtsunterschlagung im deutschen Recht mit Strafe bedroht ist, während, soweit ein fache Unterschlagung eingeklagt ist, die Strafbarkeit der Tat auch nach zürcherischem Strafrecht zu untersuchen ist. Ebenfalls nach zürcherischem Strafrecht ist ferner, gemäß Art. 5 Ausl. Vertr., die vom Angeschuldigten aufgeworfene Frage der Verjährung zu entscheiden. 4. Das deutsche RStGB regelt das Verbrechen der Amtsunter schlagung in 350, der lautet: Ein Beamter, welcher Gelder oder andere Sachen, die er in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam hat, unterschlägt, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft; auch kann auf Verlust der bürger lichen Ehrenrechte erkannt werden. Der Versuch ist strafbar. Ob die dem Angeschuldigten zur Last gelegte Handlung den Tat AS 31 I S. 692 Erw. 3. (Anm. d. Red. f. Publ.) bestand dieser Gesetzesstelle erfülle, d. h. ob, wenn der Tatbestand der eingeklagten Handlung als richtig vorausgesetzt wird, eine Amtsunterschlagung im Sinne dieser Gesetzesbestimmung vorliege ist vom Bundesgericht zu prüfen. Der Angeschuldigte und mit ihm das Gutachten Zürcher bestreitet nun die Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung namentlich deshalb, weil an den fraglichen Briefen überhaupt keine Unterschlagung begangen werden könne, da ihnen jeglicher Geld oder Tauschwert abgehe, nur an solchen Sachen aber, die Geldwert hätten, begrifflich Unterschlagung möglich sei. Nun ist zwar richtig, daß einzelne Schriftsteller die Ansicht vertreten, Gegenstände von (Diebstahl und) Unterschlagung könnten nur Sachen sein, die einen Geldwert haben; allein die gemeine Meinung ist anderer Ansicht; vergl. hiefür Olshausen, Komm. Anm. 12 zu 242, II S. 894 f., und dort cit.; ferner Binding, Lehrb. Bes. Tl. 1. Hälfte, 1. Aufl., S. 119 ff. ( 162) 131 ff. ( 168). Gegenstand der Unterschlagung kann vielmehr nach herrschender Meinung sein jede fremde Sache, und nun er füllen die fraglichen Briefe vorerst den Begriff einer Sache und ferner sind sie für den Angeschuldigten nach Inhalt des Haftbefehles eine fremde Sache, da sie jedenfalls nicht in seinem Eigentum standen. Der Begriff der Sache in 350 des RStGB als Gegenstand der Amtsunterschlagung, ist nun aber kein an derer als derjenige für die Unterschlagung überhaupt (vergl. Ols hausen, Komm. Anm. 4 zu 350 II S. 1305), und es war also an den fraglichen Briefen Amtsunterschlagung möglich. Des weitern ist auch das zum Delikt der Unterschlagung gehörende Tatbestandsmerkmal der Aneignung der fremden Sache nach In halt des Haftbefehles erfüllt: Der zweite Haftbefehl sagt ausdrück lich, der Angeschuldigte habe die fraglichen Briefe für sich behalten und gegen Geld einem Dritten (dem Dr. Mary) abgetreten. Ob diese Abtretung im Sinne eines Kaufes erfolgte, oder ob es sich um ein Darlehen handelte, ist gleichgültig; wesentlich für die Unterschlagung ist nur die Aneignung der fremden Sache. Ebenso ist unerheblich, ob im eingeklagten Tatbestand auch das De likt der Beiseiteschaffung von Urkunden, 348 Abs. 2 RStGB. zu finden ist, und ob eine Konkurrenz dieses Deliktes mit dem Delikte der Amtsunterschlagung möglich ist: Die Argumentation
des Gutachtens Zürcher, es könne sich nur um jenes Amtsdelikt des Beiseiteschaffens von Urkunden handeln, geht fehl, da eben eine Aneignung der Briefe behauptet wird, und ob Konkurrenz beider Delikte möglich ist, braucht nicht untersucht zu werden, da jenes andere Amtsdelikt ( 348 Abs. 2) nicht Auslieferungsdelikt ist und übrigens die Auslieferung des Angeschuldigten auch nicht wegen dieses Deliktes verlangt wird. Ob endlich der Angeschuldigte wirklich, wie der Haftbefehl besagt, in amtlicher Stellung gehandelt hat, ist nicht vom Bundesgericht, als Auslieferungsrichter, zu prüfen; diese Prüfung untersteht dem erkennenden Tatrichter, der die Tat und Schuldfrage zu entscheiden hat: das Bundesgericht hat den Tatbestand so, wie er eingeklagt ist, auf seine Subsumtion unter 350 RStGB zu prüfen. Hienach aber erfüllt der ein geklagte Tatbestand den Tatbestand dieser Gesetzesstelle vollständig so daß hieraus eine Bewilligung der Auslieferung folgt, sofern nicht andere Gründe der Auslieferung entgegenstehen. 5. Zur Beurteilung der Einrede der Verjährung, die gemäß Art. 5 Ausl. Vertr. nach zürcherischem Recht, als dem Nechte des Aufenthaltsstaates, zu beurteilen ist, ist es notwendig, zu prüfen, unter welche Bestimmung des zürcherischen Strafrechts die einge klagte Handlung fällt. Die Argumentation des Angeschuldigten geht im wesentlichen dahin, das zürcherische Recht kenne den Be griff der Amtsunterschlagung nicht; es könne also nur einfache Unterschlagung in Frage kommen, für diese wäre aber die Straf verfolgung verjährt. Diese Argumentation braucht nicht auf ihre Richtigkeit geprüft zu werden. Denn wie auch die Bundesanwalt schaft in ihrem ersten Gutachten zutreffend ausführt, erfüllt die eingeklagte Handlung den Tatbestand eines andern im zürcherischen StGB normierten Deliktes, nämlich des 224, lautend: Ein öffentlicher Beamter oder Bediensteter, welcher seiner Amts oder Dienstpflicht zuwiderhandelt, um sich oder einem andern einen rechtswidrigen Vorteil zu verschaffen oder jemandem einen Schaden zuzufügen, macht sich des Vergehens der Amts oder Dienstpflicht verletzung schuldig. Daß die Nichtablieferung amtlicher Urkunden, um die es sich nach Inhalt des Haftbefehles handelt, eine Amts pflichtverletzung bedeutet, ist einleuchtend. Ebenso ist das Tatbe standsmerkmal des rechtswidrigen Vorteils erfüllt; unter einem solchen wird in der zürcherischen Praxis laut Zürchers Komm Anm. 5 zu 224 (3. Aufl. S. 215) nicht nur ein Gewinn an Vermögen verstanden, sondern überhaupt jede Leistung ....., die die Genußsucht, die Eitelkeit, den Ehrgeiz u. s. w. befriedigt ; die Absicht des Angeschuldigten bestand nun aber nach seiner eigenen Darstellung in der Verwertung der Briefe in seiner Bro schüre. Rechtswidrig ist der Vorteil, weil der Angeschuldigte ihn erlangt in Verletzung der Rechte des Staates, dessen Eigentum an den Briefen geschädigt wurde durch Entziehung der Verfügungs gewalt darüber. Daß die Amtspflichtverletzung auch in Unter schlagung bestehen kann, wird in der zürcherischen Praxis (Anm. 6 in Zürchers Komm. a. a. O.) angenommen, und der Angeschul digte hat eine gegenteilige Praxis nicht dargetan. Nach 22 in Verbindung mit 52 litt. d zürcherisches StGB verjährt nun die Amtspflichtverletzung erst in fünf Jahren, die eingeklagte Handlung ist somit nicht verjährt. Ob auch 226 des zürcherischen StGB (Beiseiteschaffung einer Urkunde) auf die eingeklagte Hand lung zutreffe, wie die Bundesanwaltschaft annimmt, braucht nicht untersucht zu werden. 6. Übergehend zur eventuellen Anklage, die auf einfache Unter schlagung geht und bei der Strafbarkeit der Handlung auch nach zürcherischem Rechte Erfordernis der Auslieferung ist, kann die vom Angeschuldigten und der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung daß nach zürcherischem Strafrecht zur Unterschlagung ein Ver mögenswert der unterschlagenen Sache notwendig sei, dahingestellt bleiben; denn das Strafverfolgungsrecht für einfache Unterschla gung ist unter allen Umständen durch Zeitablauf erloschen. Die einfache Unterschlagung ist gemäß 182 des zürcherischen S1GB Antragsdelikt; nach 53 eod. erlischt aber die Strafbarkeit eines Antragsdeliktes, wenn der zur Stellung des Antrages Berechtigte innerhalb sechs Monaten, von dem Tage an gerechnet, an welchem ihm dazu Veranlassung gegeben war, und spätestens zwei Jahre nach verübter Tat von seinem Rechte keinen Gebrauch macht . Vorliegend kann nun allerdings nicht die sechsmonat liche Frist zur Anwendung kommen, da die Landesverwaltung von Elsaß Lothringen laut der Bescheinigung vom 21. Februar 1906, an deren Sachdarstellung das Bundesgericht gebunden ist,
erst im Januar 1906 Kenntnis von der rechtswidrigen Zueignung der fraglichen Briefe erhalten hat. Wohl aber war die zweijährige Frist zur Zeit der ersten Strafverfolgungshandlung Haftbefehl vom 8. Januar 1906 schon abgelaufen. Denn spätestens mit dem Austritt des Angeschuldigten aus dem Amte war das einge klagte Delikt vollendet; dieser Austritt hat aber spätestens am
Stephany sei vollständig gleichgültig; das eine möge zurückgehalten werden aus Stephanys Vorleben, so wie es geschildert worden sei, daß man seine Angaben mit großer Vorsicht prüfen müsse. Der Angeschuldigte wird also von den Führern der Oppositions partei nicht einmal als einer der ihrigen anerkannt. Auch bei weitester Auslegung des Begriffes eines politischen Deliktes kann hienach die eingeklagte Handlung nicht als solches betrachtet werden. 9. Sonach bleibt noch zu prüfen, ob der Angeschuldigte mit Grund die Bestimmung des schweizerisch deutschen Auslieferungs vertrages anrufe, wonach die Auslieferung nicht stattfinden soll, wenn die auszuliefernde Person beweisen kann, daß der Antrag auf ihre Auslieferung in Wirklichkeit mit der Absicht gestellt worden, sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens politischer Natur zu verfolgen oder zu bestrafen . (Art. 4 Abs. 1 2. Teil, Ausl. Vertr.) Der Angeschuldigte behauptet, in Tat und Wahr heit sei die Strafverfolgung für eine angebliche Amtsunterschlagung nur Vorwand, um ihn für seine Broschüre über Germanisation .... und seine politischen Artikel in der Straßburger Bürger Zeitung zur Verantwortung ziehen zu können, also nach seiner Auffassung für politische Handlungen und allenfalls Delikte politischer Natur. Es mag nun dahingestellt bleiben, in wieweit die angeführte Sensations Broschüre politischen Charakter an sich trage und politischer Natur ist; nicht ausgeschlossen ist, daß der Angeschuldigte sich durch Publikation dieser Broschüre nach deutschem Strafrecht gewisser politischer Delikte schuldig ge macht hat; in Betracht können Landesverrat ( 92 Ziff. 1) und Majestätsbeleidigung ( 95) fallen. Auf Grund des Art. 4 Abs. 2 Ausl. Vertr. wird eine Bestrafung des Angeschuldigten für poli tische Delikte nicht erfolgen können, was hier speziell hervorgehoben werden mag; ebensowenig darf der Angeschuldigte bestraft werden. wegen eines Deliktes, das nicht Auslieferungsdelikt ist (Art. 4 Abs. 3 Ausl. Vertr.), z. B. für die vielen Beamtenbeleidigungen, die sich in der Broschüre finden. (Vergl. BGE 14 S. 438 f. E. 3.) Im übrigen ist der Sinn der Vertragsbestimmung, auf welche sich der Angeschuldigte beruft, nicht völlig klar. (Vergl. darüber: Lammasch, Das Recht der Auslieferung wegen politischer Ver brechen, S. 58 f.; derselbe, Auslieferungspflicht und Asylrecht, S. 278 ff.; Franz Welti, Auslieferungswesen und Auslie ferungsverkehr zwischen der Schweiz und Deutschland, S. 48.) Von vornherein kann dem Angeschuldigten nicht der Beweis zu gemutet werden, daß er wegen eines politischen Deliktes verfolgt werde; denn das Auslieferungsbegehren für ein politisches Delikt würde ja gegen den Auslieferungsvertrag verstoßen und also eine vertragswidrige Handlung seitens des ersuchenden Staates in sich schließen. Dagegen ist der Sinn der Bestimmung dahin aufzu fassen, daß zwar der Angeschuldigte wegen eines gemeinen (nicht politischen) Deliktes verfolgt und seine Auslieferung für dieses verlangt wird, daß aber die verfolgende Regierung dabei die Ab sicht habe, ihn wegen eines von diesem gemeinen Verbrechen un abhängigen Verbrechens oder Vergehens politischer Natur ver folgen und bestrafen zu lassen, so, daß seine Strafe für das Auslieferungsdelikt mit Rücksicht auf sein Verbrechen oder Ver gehen politischer Natur schwerer ausfallen werde, als ohne Rück sicht hierauf. Es erhellt, daß es sich hier um eine delikate Frage des Vertrauens in die Loyalität des ersuchenden Staates und des Vertrauens auf dessen Rechtsprechung handelt. In dieses Ver trauen Zweifel zu setzen, liegt an sich schon bei der anerkannten Unabhängigkeit des deutschen Richterstandes der der Ange schuldigte übrigens auch in seiner Broschüre Lob spendet kein Anlaß vor, und auch die Ausführungen des Angeschuldigten vermögen dieses Vertrauen nicht zu erschüttern. Es ist denn auch was möglicher , jedoch durchaus nicht wahrscheinlicher Weise einen Beweis im Sinne der fraglichen Gesetzesbestimmung ge bildet hätte vom Angeschuldigten durchaus nicht wahrscheinlich gemacht, daß seine Verfolgung erst nach Publikation der mehrer wähnten Broschüre und wegen dieser Publikation eingeleitet worden sei. Wenn die Landesregierung von Elsaß Lothringen behauptet, erst im Januar 1906 von der heute verfolgten Amlsunterschla gung Kenntnis erhalten zu haben, so erscheint dies keineswegs unwahrscheinlich angesichts des Umstandes, daß die fraglichen Briefe erst im Jahre 1905 im Beleidigungsprozeß Dr. Bastian gegen Dr. Mary zum Vorschein kamen und daß dieser Prozeß erst im November 1905 infolge Berufung des Dr. Mary an die höhern Instanzen gelangt ist. Es ist durchaus denkbar, ja wahr scheinlich, daß die maßgebenden Strafverfolgungsorgane bei
dieser Sachlage erst im Januar 1906 Kenntnis von jener, heute nun verfolgten Handlungsweise des Angeschuldigten erhielten. 10. Die Auslieferung des Angeschuldigten ist somit zu be willigen für das Delikt der Amtsunterschlagung, unter Vorbehalt der Bestimmungen des Art. 4 Ausl. Vertr. und mit dem weitern, übrigens selbstverständlichen, Vorbehalt, daß der Angeschuldigte überhaupt uur für dieses Auslieferungsdelikt verfolgt werden kann. Mit der Auslieferung sind dem ersuchenden Staate gemäß Art. 9 Ausl. Vertr. die dem Angeschuldigten bei seiner Verhaftung abgenommenen Gegenstände aushinzugeben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: