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95. Arteil vom 1. November 1905 in Sachen Gebrüder Dreifuß, Bekl., W. Kl. u. Ber. Kl., gegen Gebrüder Fischer, Kl., W. Bekl. u. Ber. Bekl. Nachahmung eines Musters ? Art. 24, Z. 1 MMG. Rechtsgrundsätze und tatsächliche Feststellungen; Stetlung des Bundesgerichts als Be rufungsinstanz. A. Durch Urteil vom 22. Mai 1905 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau über die Rechtsbegehren: a) der Klage
96. Der Beklagten sei vom Gerichte zu untersagen, das Bändel muster in Beilage 4 weiter herzustellen und zu verkaufen, über haupt die geschützten Muster Nr. 10,625 und Nr. 10,775 weiter nachzumachen.
97. Die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch den Verkauf des eingeklagten Musters bezw. der Nachahmung ihrer Muster Nr. 10,625 und Nr. 10,775 seit dem 30. November 1904 entstanden ist und noch entstehen sollte. b) der Antwort: Die Klage sei abzuweisen, und folgender Widerklage:
98. Der den Widerbeklagten verliehene Musterschutz für die Depots Nr. 10,625 und 10,775 sei als ungültig zu erklären und es sei den Widerbeklagten gestützt auf Depot Nr. 10,585 der Widerkläger zu untersagen, diese Artikel noch weiter zu fabrizieren. seien zu verurteilen, den Widerklägern
99. Die Widerbeklagten allen Schaden zu ersetzen, welcher diesen durch den Verkauf der unter Nr. 10,625 und 10,775 in Bern deponierten Artikel seit
100. Dezember 1904 entstanden ist, oder noch entstehen wird. erkannt:
101. Den Beklagten wird gerichtlich untersagt, das Bändelmuster in Klagbeilage 4 weiter herzustellen und zu verkaufen, über haupt die geschützten Muster Nr. 10,625 und Nr. 10,775 weiter nachzumachen.
102. Die Beklagten werden verurteilt, den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch den Verkauf des eingeklagten Musters beziehungsweise die Nachahmung ihrer Muster Nr. 10,625 und Nr. 10,775 seit dem 30. November 1904 entstanden ist und noch entstehen sollte.
103. Die Widerklage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten und Widerkläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes gericht eingelegt mit den Anträgen:
104. Unter vollständiger Aufhebung des handelsgerichtlichen Ur teils seien die Klagbegehren der Gebrüder Fischer abzuweisen und die Widerklagbegehren zuzusprechen.
105. Eventuell sei unter Zurückweisung der Sache an die kanto nale Instanz eine Expertise über die Frage der Gleichheit bezw. Verschiedenheit der in Betracht fallenden Muster der Parteien anzuordnen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten und Widerkläger diese Berufungsanträge erneuert und begründet.

Der Vertreter der Kläger und Widerbeklagten hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten haben am 4. März 1904 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum elf Musterbänder für Geflecht und Hutfabrikation, Nr. 20 30, hinterlegt (Hinterlegungsnummer 10,585). Am 12. gleichen Monats haben die Kläger ein Bändel muster (Depotnummer 10,625) hinterlegt (ihre Nr. 9052), dessen charakteristisches Bild nach der Klage das folgende ist: Flache, schmale, gepreßte Streifen, die aus Seide hergestellt sind, laufen, leere Räume zwischen sich lassend, in wellenförmigen, gewundenen Linien neben und übereinander, in der Art von langgestreckten Achten, die sich beständig kreuzen; und es sind die Bändchen da, wo sie sich kreuzen, etwas gerafft. Das ganze bietet das Bild einer leichten, luftigen, gewellten und sehr zierlichen Borde von äußerster Geschmeidigkeit. Am 28. April 1904 haben die Kläger (unter Depotnummer 10,775) weitere Exemplare in vollkommener Aus führung hinterlegt. Da die Kläger im November 1904 zu bemerken glaubten, daß die Beklagten eine Nachahmung ihrer Muster auf den Markt bringen, haben sie nach erfolgloser Mahnung die vorliegende Klage mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren erhoben. Die Beklagten stützten ihren Abweisungsschluß und ihre Wider klage darauf: sie hätten nicht das Muster der Kläger nachgeahmt, sondern dieses Muster sei selber gegenüber den Mustern der Be klagten (Hinterlegungsnummer 10,585), speziell Nr. 27 30, nichts neues; die von den Beklagten auf die Markt gebrachte Ware stelle sich als Ausführung des von ihnen hinterlegten Musters, nicht als Nachahmung der klägerischen Muster dar. Die Vorinstanz hat als feststehend angenommen, daß die von den Be klagten auf den Markt gebrachte Ware mit dem klägerischen Muster (Nr. 9052) identisch sei und daß daher die Nachahmungs klage begründet sei, falls nicht die Widerklage geschützt werden müsse. Diese aber hat sie unter eingehender Vergleichung der in Frage stehenden Muster abgewiesen.
2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, daß die Haupt klage ohne weiteres gutzuheißen ist, falls nicht die Widerklage begründet erklärt werden muß. Denn daß die von den Beklagten auf den Markt gebrachten Bändel, die die Veranlassung zur Klage gegeben haben, mit dem klägerischen Muster durchaus identisch sind, erhellt auf den ersten Blick. Allerdings bestehen Unterschiede, wie die Vorinstanz ausführt, darin, daß die Kreuzung der Linien nur dreifach, anstatt, wie beim Muster der Kläger, vierfach ist, und daß die Raffung weniger deutlich ist. Allein die Vorinstanz erklärt, durch diese Unterschiede werde keine Anderung erreicht, die einen neuen Gesamteindruck hervorrufe oder eine Ver schiedenheit vom Muster 9052 der Kläger, die nur bei sorgfältiger Prüfung wahrgenommen werden könne; jeder Fachmann werde die Ware der Beklagten als eine mehr oder weniger gelungene Kopie des Depot 9052 der Kläger bezeichnen. Eine weitere von den Klägern eingelegte Ware der Beklagten sodann (Widerklage Antwortbeilage 2) sei geradezu eine Nachahmung, eine sklavische Kopie dieses Musters der Kläger. An diesen Ausführungen ist zunächst der rechtliche Ausgangspunkt: das, worauf es ankommt, damit Nachahmung vorliege, richtig. Bei der Frage, ob Nach ahmung eines Musters vorliege, ist der Gesamteindruck, den die beiden Muster auf das Auge des Beschauers ausüben, entscheidend Unterschiede, die nur bei sorgfältiger Vergleichung wahrgenommen werden können, schließen den Begriff der Nachahmung nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 24, Ziff. 1 MMG nicht aus. Dabei wird allerdings darauf abzustellen sein, daß bei der Frage der Identität das Urteil beteiligter Verkehrskreise und der letzten Abnehmer der Ware maßgebend ist; ob bei diesen Kreisen der Gesamteindruck ein verschiedener ist, muß entscheidend sein. Und wenn nun die Vorinstanz, offenbar gestützt auf ihre eigene Fachkenninis oder doch auf die Fachkenntnis eines ihrer Mit glieder, die Frage der Nachahmung für die Fachkreise bejaht, so ist sie damit auch für das Bundesgericht entschieden. Damit er ledigt sich auch Berufungsantrag 2 der Beklagten: ob die Vor instanz sich für befugt und befähigt halten darf, eine derartige Frage, wie die Frage der Gleichheit oder Verschiedenheit von Mustern von sich aus, ohne Zuziehung einer Expertise, zu ent scheiden, ist eine Frage des kantonalen Prozeßrechts; im vor liegenden Falle würde die Anordnung einer Expertise übrigens geradezu einen Einbruch in das kantonale Prozeßrecht bedeuten,

das, wie der Vertreter der Kläger mit Recht hervorgehoben hat, in 56 HGO vorsieht, daß in derartigen Fällen ohne Expertise zu entscheiden sei. 3. Fragt es sich nunmehr, ob gemäß Widerklagebegehren 1 die Muster 10,625 und 10,775 der Kläger ungültig zu erklären seien, so ist diese Frage davon abhängig, ob Muster 9052 der Kläger identisch sei mit den von den Beklagten am 4. März 1904, also vor der Hinterlegung des klägerischen Musters hinter legten Mustern, so daß das Muster der Kläger im Zeitpunkte der Hinterlegung nicht mehr neu im Sinne des Art. 12, Ziff. 1 MMG war; ein anderer Nichtigkeitsgrund ist von den Beklagten nicht angerufen. Mit der Vorinstanz ist bei dieser Frage davon auszugehen, daß nur die hinterlegten Muster der Beklagten, nicht die von ihnen im Prozeß eingelegten sog. Aus führungen oder Verbesserungen der hinterlegten Muster den Maß stab für die Beurteilung abgeben können. Des weitern ergibt die Betrachtung der Muster der Beklagien, daß die Frage der Iden tität überhaupt nur hinsichtlich der Nr. 27 30 der Beklagten aufgeworfen werden kann, während Nr. 20 26 von vornherein außer Betracht fallen, da das klägerische Muster 9052 ganz augenscheinlich einen von ihnen durchaus verschiedenen Eindruck macht und es auch auf einer ganz andern Grundidee beruht, was hier im einzelnen nicht näher ausgeführt zu werden braucht. Übrigens haben die Beklagten selber in den dem Prozesse voraus gegangenen Verhandlungen einzig auf Muster 27 und 28 abge stellt, dessen Ausführung die von den Klägern verfolgten Waren darstellen und die in Nr. 9052 von den Klägern nachgeahmt sein sollen. (Beilage z. Duplik z. Widerklage, Dossier S. 147.) Von jenen einzig in Betracht fallenden Nummern 27 30 der Beklagten hat sodann die Vorinstanz die Frage der Gleichheit des klägerischen Musters 9052 mit ihnen speziell bei Nr. 28 untersucht, als bei demjenigen Muster, das nach der Zahl der sich kreuzenden Linien am meisten Ähnlichkeit mit Muster 9052 der Kläger aufweist. Die Vorinstanz gibt nun zunächst folgende Beschreibung dieser beiden Muster Nr. 28 aus Depot 10,585 der Beklagten, Nr. 9052 aus Depot 10,625 und 10,775 der Kläger : Nr. 28 wird gebildet aus parallel laufenden Wellen linien, von denen je die Hälfte die andere Hälfte derart kreuzt, daß in den Rändern je eine Linie nur von einer, sämtliche übrigen Linien von zwei Linien gekreuzt werden. Durch diese Art der Kreuzung entstehen Augen, zwischen denselben aber keine geschlossenen Rauten. Das Material ist verhältnismäßig breite Bändel. Das ganze Band ist flach; es ist auch gaufriert. Nr. 9052 ist ebenfalls gebildet aus parallel laufenden Wellen linien, von denen auch die Hälfte die andere kreuzt, jedoch zum Unterschied von Nr. 28 derart, daß die Mehrzahl der Linien von je vier andern Linien gekreuzt wird, an den Rändern aber je eine Linie nur von zwei und je zwei Linien nur von drei andern Linien gekreuzt werden. Auch hier entstehen durch die Kreuzung Augen, aber außerdem zwischen denselben doppelte Rauten. Das Material ist schmale Bändel. Das Band ist nich gaufriert, es zeigt eine deutliche Raffung. Gegenüber Nr. 28 macht es den Eindruck des leichten, luftigen. Sie findet sodann, das Muster 9052 der Kläger weise gegenüber dem angezogenen Nr. 28 der Beklagten folgende Unterschiede auf, welche eine neue, eigenartige ästhetische Wirkung hervorbringen

1. die häufigere Kreuzung der Linien und damit die Rauten bildung zwischen den Augen; 2. die Raffung, die offenbar das Resultat der häufigeren Kreuzung ist; 3. die schmalen Bändel;
2. die Unterlassung der Gaufrierung. Der leicht wahrnehmbare Unterschied bestehe darin: 1. Im Muster 28 der Beklagten werden die Bändel je von zwei andern Bändeln gekreuzt und zwischen den Augen bilden sich keine Rauten, während im Muster der Kläger die Bändel, mit Ausnahme der äußersten drei auf jeder Seite, von je vier andern Bändeln gekreuzt werden und sich durch die häufigere Kreuzung zwischen den Augen doppelte Rauten bilden. 2. Die Muster der Beklagten sind flach, mehr infolge der zweifachen Kreuzung, als der Gau frierung; das Muster 9052 hat dagegen eine ausgesprochene Raffung. 3. Die Bändel in Nr. 28 der Beklagten sind ver hältnismäßig breit, sie geben dem Muster den Charakter des Schwerfälligen, Massiven, bei Muster 9052 sind sie dagegen schmal, sie lassen daher das durchbrochene, den à jour-Effekt besser hervortreten und machen das Gesamtbild luftig, gefällig.

Der neue, originelle, ästhetische Effekt werde charakterisiert durch das infolge der häufigeren Kreuzung und der Rauten dichter, mehr geflechtartig gewordene Bild, das aber trotzdem nicht schwerer, sondern durch die schmalen Bändel luftiger, graziöser werde und durch die Raffung ein reliefartiges Gepräge erhalte. Diese Ausführungen über die zwischen den Mustern tatsächlich bestehenden Unterschiede sind nun tatsächlicher Natur. Wenn so dann die Vorinstanz aus den von ihr aufgeführten Unterschieden die Wirkung eines neuen originellen ästhetischen Effektes ab leitet, so geht sie von einem richtigen Rechtsgrundsatz aus, insofern ihre Ausführung dahin zu verstehen ist, dieser neue ästhetische Effekt sei etwas vor der Hinterlegung durch die Kläger in den beteiligten Verkehrskreisen nicht bekanntes gewesen, während es allerdings rechtirrtümlich wäre, wenn sie damit sagen wollte, zu den Erfordernissen eines gültigen Mustes gehöre eine neue schöpferische Idee. (Vergl. Amtl. Samml. d. bg. E. XXIX, 2. T., S. 367.) Unter Zugrundlegung jenes richtigen Rechtsgrundsatzes über die Erfordernisse der Neuheit aber sind die Ausführungen der Vorinstanz im übrigen vor Bundesgericht unanfechtbar, und ist zu sagen, daß das klägerische Muster in der Tat den Mustern der Beklagten gegenüber als neu erscheint. Zu betonen ist dabei nur noch, daß auf die Gleichheit der Motive ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen ist; die einzelnen Motive sind bei derartigen für einen besondern Zweck bestimmten Mustern meist mehr oder weniger dieselben und überhaupt nicht in unendlicher Zahl vor handen, wogegen die Gruppierung der Motive den für die Neuheit erforderlichen neuen, d. h. bisher nicht bekannten, ästhetischen Ge samteindruck hervorzurufen geeignet ist. Was endlich den Antrag auf Anordnung einer Expertise betrifft, so gilt auch hier das in Erw. 2 i. f. gesagte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Mai 1905 in allen Teilen bestätigt.