Art. 512 OR; klaglose Differenzgeschäfte und Abgrenzung zu Liefergeschäften mit bloss verdecktem Spielcharakter; das Verbot erfasst nicht nur reine Differenzverträge, sondern auch formell als Liefergeschäfte ausgestaltete Geschäfte, wenn nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die wirkliche Abnahme und Lieferung ausgeschlossen ist. Entscheidend ist der Vertragsinhalt, wie er sich aus den Erklärungen und den konkreten Abwicklungsumständen ergibt; massgeblich sind insbesondere Liquidation durch Gegenpositionen, Abrechnung lediglich über Differenzen und sonstige Indizien für den Ausschluss realer Erfüllung (consid. 5, 7). Eine Rückweisung kommt nach dem OG nur in Betracht, wenn eine ergänzende Beweisabnahme notwendig ist; ist der Sachverhalt spruchreif, hat das Bundesgericht selbst zu entscheiden (consid. 6).
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen I. Es sei die Berufung für begründet zu erklären und das Urteil der I. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom 13. Dezember 1904 aufzuheben und sodann zu erkennen: Die von der Klägerin im Konkurse des H. Hofer angemeldete Forderung von 2746 Fr. 10 Cts. ist begründet und demnach zu kollozieren. II. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht auf Grund der vom Bundesgericht vorgenommenen Feststellung des Begriffes eines klaglosen Differenzgeschäftes im Sinne von Art. 512 OR zurückzuweisen. III. Weiter eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die Akten sollen ver vollständigt werden durch Einvernahme des Hofer, dessen Ehefrau, dessen gew. Buchhalter Jenny und Aschmann Girard als Zeugen und durch Anordnung einer kaufmännischen Bücherexpertise zum Beweise dafür, daß Hofer in Rohseide auch Handel auf eigene Rechnung trieb, daß er Geschäfte abschloß, bei denen es sich um sehr hohe Beträge handelte, daß er als ein Mann mit glänzendem Geschäft galt, dessen jährliches Netto Einkommen 20,000 Fr. übersteige..... C. Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
besser bekannte Konditionen. Die Aufträge für Mais gingen auf dieser Basis weiter und ergaben bald Gewinne, bald Verluste ir Hofer. Aus den späteren Operationen und Aufträgen Hofers ist hervorzuheben: Am 2. und 27. Juni 1903 erteilte Hofer Auftrag zum Verkauf per Dezember von 10,000 bushels Mais à 43 3 resp. 5000 bushels Mais à 52 38; gleichzeitig kaufte er auf den Stichtag 2. Dezember 15,000 bushels Mais zu 44 1. Am 18. November gab er Auftrag zum Verkauf von 10,000 bushels Weizen per Mai; der Verkauf wurde realisiert zu 78 Cts. Am 25. November kaufte er 5000 bushels Mai weizen zu 41 ¾ mit gleichzeitigem Verkauf des gleichen Quan tums. Den 10,000 bushels Mai Weizen, Verkauf vom 18. No vember, stand ein Kauf von 10,000 bushels Juli Weizen als Gegenposition gegenüber vom 1. Dezember, zu 76 ¼. Am 12. Dezember gab Hofer Auftrag zum Verkauf von 10,000 bushels Juli Weizen; der Verkauf wurde realisiert zu 77 Cts.; ferner am 26. Dezember Auftrag zum Verkauf von 5000 bushels Mai Weizen; die Realisierung erfolgte zu 83 7. Am 4. Januar 1904 erteilte er Ordre zum Kauf von 15,000 bushels Juli weizen als Gegenposition der laufenden Baisse-Engagements; gleichzeitig gab er Auftrag, dieses Quantum zu realisieren, sobald sichere Anhaltspunkte gegeben seien, daß zwischen Rußland und Japan kein Krieg ausbrechen werde; und ferner, gleichzeitig mit dieser Realisation weiter zu verkaufen: 10,000 bushels Weizen per Mai bis Widerruf. Die Realisierung der 15,000 bushels Juli Weizen erfolgte am 5. Januar zu 81 58; diejenige von 10,000 bushels Mai Weizen am gleichen Tage zu 86 5/8. Am 21. Januar gab Hofer Auftrag zum Verkauf von 5000 bushels Weizen per Mai, sobald der Preis von 93 Cts. erreicht sei, und gleichzeitigem Kauf von 20,000 bushels Weizen per Juli best möglichst ; am folgenden Tage traf er eine Abänderung in der Limite. Der Verkauf von 5000 bushels Mai Weizen erfolgte zu 91 ½, der Kauf der 20,000 bushels Juli Weizen am 4. Fe bruar zu 84 ½. Am 6. Februar gab Hofer Auftrag, alle seine Kontrakte zu liquidieren, und es erfolgte hierauf der Kauf von 30,000 bushels Mai Weizen à 94 38 und der Verkauf von 20,000 bushels Juli Weizen à 85. Auf die Liquidationsordre hatten Aschmann Girard Cie. dem Hofer (am 8. Februar) ge schrieben: Wir bedauern sehr, daß Sie sich entschlossen haben, das ganze Weizen Engagement zu lösen. Nachdem durch Eingabe einer Gegenposition auf alle Fälle einer weitern größern Mar genzahlung ja bereits vorgebeugt war, sind wir der Ansicht, daß Sie ruhig die weitere Entwicklung hätten abwarten können. In den Schlußnoten über alle Aufträge, die Hofer den Klägern ooer Verkauf ver erteilte, war Kommission 1 ½% für Ein einbart und auf die Bedingungen der Chicagoer Börse und die auf der Rückseite der Schlußnoten aufgedruckten besondern Be dingungen der Kläger, welche unsern sämtlichen Geschäften mit Ihnen zu Grunde liegen , hingewiesen. Aus diesen besonderen Bedingungen ist hervorzuheben: Ziff. 1: Wir machen sämtliche Geschäfte und zwar auch dann, wenn wir einen Auftrag er halten, stets als selbständige Käufer oder Verkäufer. Ziff. 7: Aus unseren eventuellen Abrechnungen sich ergebende Salden sind sogleich in Hamburg welcher Platz auch für die Zah lungs und sonstigen Verpflichtungen des Kunden Erfüllungsort sein soll zahlbar. .. Ziff. 9: Bei etwa aus den zwischen uns und unsern Kunden geschlossenen Geschäften entstehenden Streitigkeiten unterwerfen sich beide Parteien den Hamburger Gerichten ....; die klägerische Partei soll indessen auch be rechtigt sein, die beklagtische an deren Domizil zu belangen. Aus der Eindeckung des Engagements für die 30,000 bushels Weizen ergab sich ein Verlust von 15,004 Mk. 10 Pf. für Hofer. Durch Nachschüsse und Einzahlungen wurde der Saldo per 9. Februar 1904 zu Gunsten der Kläger auf den eingeklagten Betrag reduziert. Im ganzen Zeitraum vom Januar 1903 bis Februar 1904 hat Hofer bei den Klägern für 99,937 Dollars gekauft und für 96,168 Dollars verkauft. 3. Die erste Instanz hat den Einwand des klaglosen Differenz geschäftes auf dem Boden des Art. 512 OR, den sie als zwin genden Rechtes anwendbar erachtet hat, geprüft, und ist an Hand der bisherigen bundesgerichtlichen Definition des Begriffes der klaglosen Differenzgeschäfte zur Abweisung der Klage gelangt, wobei sie folgende erhebliche Tatsachen festgestellt hat: Hofer war Anfänger im Geschäft; es fehlten ihm die Branchekenntnisse für
den Getreidehandel völlig. Die Engagements überstiegen seine finanziellen Mittel er versteuerte ein Einkommen von 5000 Fr. , die für derartige Operationen völlig unzureichend waren. Eine Ausnutzung der Konjunkturen war dem Hofer un möglich. Aus allen diesen Umständen, von denen er annimmt, sie seien den Klägern bekannt gewesen, schließt der erstinstanzliche Richter, in Verbindung mit der Tatsache, daß die Kläger stets nur die Differenz gebucht haben, daß effektive Lieferung durch gegenseitige übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus geschlossen gewesen sei. Auch die zweite Instanz untersucht den Einwand des klaglosen Differenzgeschäftes zunächst an Hand des Art. 512 OR. Sie nimmt in tatsächlicher Beziehung an: Die Parteien, jedenfalls Hofer, haben niemals die Absicht effektiven Bezugs oder effektiver Lieferung gehabt. Die Absicht des Hofer sei jedenfalls den Zürcher Vertretern der Kläger bekannt gewesen. Beim Umfange der Operationen hätten die Kläger resp. ihre Zürcher Vertreter die Pflicht gehabt, sich über die Vermögens verhältnisse des Hofer wenigstens einigermaßen zu erkundigen, bevor sie mit ihm in Verkehr traten; jedenfalls sei ihnen nicht unbekannt gewesen, daß sie es mit einem noch sehr jungen Ge schäftsmann (Hofer sei 1876 geboren), einem Anfänger im Ge schäfte, zu tun hatten, bei dem größere Mittel nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden konnten. Es sei daher nicht zu bezweifeln, daß auch den Klägern der Spielcharakter der mit Hofer abge schlossenen Geschäfte bekannt sein mußte. Die Bedingungen der Chicagoer Börse seien dem gegenüber irrelevant. Eventuell führt die zweite Instanz aus, es wäre ein nach deutschem Recht - falls dieses zur Anwendung kommen sollte klagbarer Anspruch nicht entstanden. 4. Wie vor den kantonalen Instanzen, vertritt die Beklagte auch heute in erster Linie die Auffassung, es habe in der Sache deutsches Recht zur Anwendung zu kommen, da laut Ziff. 7 der Schlußnoten der Kläger Hamburg als Erfüllungsort ver einbart worden sei und nun nach feststehender Gerichtspraxis sich die Frage nach dem anzuwendenden Recht bei Verträgen nach dem Rechte des Erfüllungsortes entscheide; nur subsidiär stützt sie sich auf eidgenössisches Recht, Art. 512 OR. Es ist jedoch mit den kantonalen Instanzen und gemäß der kantonalen Rechts sprechung des Bundesgerichts davon auszugehen, daß die Klag losigkeit der Differenzgeschäfte, weil auf Gründen des öffentlichen Wohles beruhend, zwingender Natur ist und daher vom schwei zerischen Richter als lex fori stets, auch bei Geschäften, die ihrer Entstehung, Wirkung und Erfüllung nach dem ausländischen Recht unterstehen, zur Anwendung gebracht werden muß. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Kaufgeschäfte, die den Grund der Forderung der Kläger bilden, nach schweizerischem Obligationenrecht als klaglose Differenzgeschäfte anzusehen sind. Erst wenn das zu verneinen wäre, könnte sich dann die weitere Frage erheben, ob ein nach dem Rechte der lex fori gültiges und klagbares Rechtsgeschäft deshalb als ungültig und klaglos zu be trachten sei, weil es dies nach dem Rechte seines Entstehungs und Erfüllungsortes sei, und wäre die Frage zu prüfen, welchem Recht die fraglichen Rechtsgeschäfte als ganzes überhaupt unter ständen. Sollte sich dabei die Anwendbarkeit des deutschen Rechtes ergeben, so wäre alsdann das Bundesgericht zur Überprüfung der angefochtenen Entscheidung nicht befugt, weil die Vorinstanz das deutsche Recht subsidiär angewendet hat, und hätte es daher ohne weiteres in der Sache selbst beim Urteil der Vorinstanz sein Be wenden. Sollte umgekehrt, wie die Kläger eventuell geltend machen, das amerikanische Recht auf die fraglichen Rechtsgeschäfte anwend bar sein, so könnte das Bundesgericht, da die Vorinstanz dieses Recht nicht angewendet hat, es gemäß Art. 83 OG entweder von sich aus anwenden, oder die Sache an das kantonale Gericht zurückweisen. Diese Modalitäten und die Untersuchung der daran sich knüpfenden Fragen fallen dahin, wenn die Spieleinrede auf Grund des schweiz. OR gut geheißen werden muß, und es ist daher nunmehr hierauf einzutreten. 5. In feststehender Praxis, die sich an die Rechtssprechung des Reichsoberhandelsgerichts und Reichsgerichts anschloß, hat das Bundesgericht den Begriff des klaglosen Differenzgeschäftes dahin festgestellt, daß ein solches dann vorliege, wenn nach überein stimmender, ausdrücklich oder stillschweigend erklärter Willens meinung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung der gekauften Waren oder Wertpapiere ausgeschlossen
ist, so daß bloß die Differenz den Gegenstand des Vertrages bildet. (Vergl. zuletzt A. S. XXIX, 2, S. 643 Erw. 4.) Die Vorinstanz wendet dieser Begriffsbestimmung gegenüber ein, solche Geschäfte, bei denen die Effektivlieferung förmlich wegbe dungen wurde, kommen an der Börse überhaupt nicht vor, viel mehr sei jeder börsenmäßige Geschäftsabschluß auf Lieferung ge richtet; und die Absicht, nicht selber effektiv zu liefern oder zu beziehen, bedinge, auch wenn sie dem Gegenkontrahenten bekannt sei und von ihm geteilt werde, noch keineswegs den vertraglichen Ausschluß der Effektivlieferung, so wenig wie die finanzielle Lage der Beteiligten, da ja die börsenmäßige Liquidation (Kompensation) immer das Mittel gewähre, das gekaufte oder verkaufte durch einen andern beziehen oder liefern zu lassen. Nach neuern Auf fassungen sei das Kriterium des Spiels nicht im juristischen, sondern im wirtschaftlichen Charakter des betreffenden Geschäfts abschlusses zu finden und sei überall da ein Geschäft als Spiel anzusehen, wo es nicht als Ausfluß einer ernsten wirtschaftlichen Betätigung, sondern als reine Spekulation auf Glück und Zufall sich darstellt, m. a. W. überall da, wo das aleatorische Moment, das man im Sprachgebrauch des täglichen Lebens zutreffend als schwindelhaft bezeichnet, derart überwiegt, daß das Geschäft als des Rechtsschutzes unwürdig erscheint . Diese Auffassung sei auch mit der Fassung des Art. 512 OR sehr wohl vereinbar, der nicht bloß sogenannte Differenzgeschäfte, sondern auch Liefe rungsgeschäfte (also wirkliche Effektivgeschäfte) klaglos erkläre, so fern sie den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben. Für letzteres sei also nicht ausschließlich maßgebend und entscheidend, daß das Geschäft ein reines Differenzgeschäft, d. h. auf Zahlung der Differenz gerichtet sei. Für die Kriterien nun, wann nach dieser Begriffsbestimmung ein klagloses Differenzgeschäft vorliege, stellt die Vorinstanz ab auf die persönlichen Verhältnisse der Be teiligten, ihre bürgerliche und berufliche Stellung und insbesondere ihre Vermögensumstände und deren Verhältnis zu dem durch das Geschäft übernommenen Risiko, und führt aus, die natürliche Vermutung spreche dann für den Spielcharakter des Geschäftes, wenn ein Privater oder ein Kaufmann Termingeschäfte ab schließt, die mit seiner beruflichen Tätigkeit (seinem Geschäfts zweige) in keinerlei Beziehung stehen, und bei denen eine effektive Anschaffung oder Entäußerung (z. B. zum Zwecke der Kapital anlage oder Vermögensverwaltung, sofern es sich um Effekten handelt) nicht ernstlich in Frage kommen kann. Diese Argumente der Vorinstanz gegen die bundesgerichtliche Praxis sind nicht durch schlagend. Der Einwand, Differenzgeschäfte im Sinne der bundes gerichtlichen Definition kommen an der Börse überhaupt nicht, und außerhalb derselben nur selten vor, entfällt mit der richtigen Auffassung dieser Definition. Mag auch richtig sein, daß ein so genanntes reines Differenzgeschäft, d. h. ein solches, dessen Ver tragsinhalt lediglich dahin geht, daß der verlierende Teil dem ge winnenden die Differenz zwischen dem vereinbarten Preise einer Ware und dem Börsen oder Markipreise derselben an einem be stimmten späteren Zeitpunkte zu bezahlen hat, kaum vorkommt, so sind doch die sogenannten verschleierten oder verdeckten Diffe renzgeschäfte nicht selten, welche die Form eines fixen Lieferungs geschäftes annehmen und nicht auf die an einem zum voraus bestimmten Tage sich zeigende Differenz abzielen, sondern auf die Differenz, die sich bei börsenmäßiger Liquidation durch ein dem Spekulanten während der ganzen Lieferzeit mögliches, aber zum voraus vorgesehenes Gegengeschäft ergiebt und damit ebenfalls ausdrücklich oder stillschweigend Recht und Pflicht realer Lieferung und Bezahlung ausschließen. Der Umstand sodann, daß durch die börsenmäßige Liquidation auch Effektivgeschäfte durch Differenz zahlung realisiert werden können, beweist nicht, daß nicht trotzdem der Ausschluß der Effektiverfüllung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden kann. Denn es können nicht alle Geschäfte restlos liquidiert werden; es kann bei dieser Börsenliquidation ein plus übrig bleiben, das effektiv zu erfüllen ist, falls diese Effektiv erfüllung nicht vorher gegenseitig ausgeschlossen ist; trotz der be stehenden Liquidationseinrichtung hat daher der Ausschluß der Effektivlieferung praktischen Wert. Allerdings geht die Verein barung in der Regel auf Abwicklung der Engagements durch Benutzung der börsenmäßigen Liquidation, und es fragt sich nun in jedem Falle, ob diese als wahres Surrogat des effektiven Warenumsatzes gelten könne, oder ob die Einrichtungen der börsenmäßigen Liquidation Anweisung, Skontration, Clearing
house- bloße Mittel zur Differenzberechnung sind. Der Unter schied gegenüber dem Effektivgeschäfte liegt freilich nur darin, daß diese jene Liquidation zwar ebenfalls benutzen, aber doch nicht eine andere Erfüllung ausschließen. Ob dieser Ausschluß gewollt sei, würde sich am besten beim Versagen der börsenmäßigen Liqui dation zeigen; er kann aber auch aus Umständen, die beim Ver sagen dieser Art Liquidation die Realerfüllung unmöglich machen würden, geschlossen werden. Würde übrigens die Abwicklung der Börsengeschäfte durch Benutzung der börsenmäßigen Liquidation der Realerfüllung schlechthin gleichgestellt, so wäre Art. 512 OR, soweit er die Differenzgeschäfte betrifft, überhaupt praktisch un anwendbar. Des fernern kann die von der Vorinstanz hervor gehobene wirtschaftliche Nutzlosigkeit eines Börsengeschäftes, die sich im planlosen Verlassen auf den Zufall zeigt, nicht als ent scheidendes Kriterium für das Differenzgeschäft dienen, da auch ein planlos betriebener Effektivkauf und verkauf doch Kauf und Verkauf bleibt und damit Güterumsatz bewirkt. Zwar ist die Klaglosigkeit der Effektivgeschäfte in deren wirtschaftlichen Zweck losigkeit (und Gefährlichkeit) zu suchen; allein diese muß sich im Inhalte des Vertrages zeigen. Endlich ist der Hinweis der Vor instanz auf die Fassung des Art. 512 OR unstichhaltig: das Gesetz wollte neben Differenzgeschäften auch Lieferungsgeschäfte, die nur die äußere Form von solchen haben (verschleierte Diffe renzgeschäfte) treffen, und hat dann allerdings den Relativsatz vom Charakter von Spiel und Wette auch an die Differenz geschäfte angefügt, obschon der Spielcharakter, wenn er im Aus schluß der Effektiverfüllung liegt, schon mit dem Worte Differenz geschäfte gegeben ist. Aus dieser Redaktion läßt sich aber nichts zu Gunsten der Auffassung der Vorinstanz herleiten, da der Ausdruck Differenzgeschäfte nicht ohne weiteres in dieser engen technischen Bedeutung verstanden sein konnte und daher der Ver deutlichung durch den Zusatz ebenfalls bedurfte. 6. Ist sonach den Klägern allerdings zuzugeben, daß die De finition des Begriffes eines klaglosen Differenzgeschäftes durch die Vorinstanz nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis liegt und nicht aufzunehmen ist, so folgt doch daraus weder die Gut heißung des materiellen Berufungsantrages der Kläger noch die Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne des zweiten Berufungs antrages. Eine Rückweisung im Sinne dieses Berufungsantrages lediglich zur neuen Entscheidung auf Grund des vom Bundesgericht festgestellten Begriffes des klaglosen Differenzgeschäftes kennt das Organisationsgesetz nicht. Es handelt sich hier von Seite der Vorinstanz lediglich um eine irrige Rechtsanwendung in Betreff des Begriffes eines klaglosen Differenzgeschäftes; nun rechtfertigt aber diese irrige Rechtsanwendung für sich allein eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht und sie liegt nicht im Sinne des Orga nisationsgesetzes; das Wesen und der Zweck des Rechtsmittels der Berufung verlangen vielmehr, daß das Bundesgericht allemal dann den Entscheid fälle, wenn die Sache zur Endentscheidung reif ist, d. h. wenn ohne Vornahme einer Aktenvervollständigung das Endurteil gefällt werden kann. (S. Hafners Motive zu seinem Entwurf des OG, S. 82 und S. 110; Botsch. des Bundesrats, S. 73.) Eine Rückweisung hat also nur dann statt zufinden, wenn eine Aktenvervollständigung bezw. weitere Beweis aufnahme sich als notwendig herausstellt (Botsch. a. a. O.). Liegen dagegen alle für die Beurteilung erheblichen Tatsachen in den Akten vor, so hat das Bundesgericht keine Rückweisung vor zunehmen, sondern sofort entweder auf Grundlage der kantonal gerichtlich festgestellten Tatsachen (Art. 81 OG) oder in Ergän zung und Berichtigung derselben (Art. 82 Abs. 1 OG) das Endurteil zu fällen. Eine Rückweisung kann daher im vorliegenden Falle nur im Sinne des dritten Berufungsantrages, also gemäß Art. 82 Abs. 2 OG, in Frage kommen und es ist bei der freien rechtlichen Beurteilung des Tatbestandes zu prüfen, ob eine Akten vervollständigung im Sinne dieses Berufungsantrages notwendig fei oder ob gegenteils die vorhandenen Akten zum Endentscheid auf Grund der bundesgerichtlichen Definition des Differenz geschäftes genügen. 7. Vorab steht nun fest und ist übrigens allseitig, auch von den Klägern, anerkannt, daß die Differenzeinrede dem Kommis sionär entgegengehalten werden kann (vergl. A. S. XXIX, 2, S. 645). Zur Entkräftung des Spieleinwandes berufen sich die Kläger hauptsächlich auf die Tatsache, daß dem Hofer von Anfang an (im Briefe von Aschmann Girard Cie. vom