Art. 51–52 OR; Art. 6 Abs. 4 BG über Jagd und Vogelschutz: Legen eines Selbstschusses ist objektiv widerrechtlich, da das Verbot nicht nur dem Schutz des Wildes, sondern auch dem Schutz von Leben und Gesundheit dient. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter angesichts der naheliegenden Möglichkeit fremder Personen auf dem Grundstück keine Warnung oder Vorsichtsmassnahmen trifft. Das Mitverschulden des Getöteten ist bei der Schadensbemessung nach Art. 51 OR zu berücksichtigen; ebenso der Zufall als mitwirkender Kausalitätsfaktor. Bei der Berechnung von Unterstützungsverlusten ist auf die im Urteilszeitpunkt bestehenden Tatsachen abzustellen; eine vor kantonalem Urteil eingetretene Wiederverheiratung der Witwe reduziert den Anspruch für die Zeit nach der Eheschliessung. Bei Kapitalabfindung ist ein Vorteilsausgleich zulässig; die Herabsetzung erfolgt nach freiem richterlichem Ermessen unter Würdigung aller Umstände, namentlich Verschuldensgrad, Mitverschulden und wirtschaftlicher Lage.
auf der Hofstatt des Florian Streit des Ehemannes der Be klagten in dessen Heimwesen Aspi, die er, wie er sagte, zur Abkürzung des Weges durchschritt, in eine Selbstschußvorrichtung, einen sog. Büffel , der mit Kieselsteinen, Schrot und Pulver ge laden war. Der Büffel befand sich 43 Schritte vom Hause des Streit und dem Weg, der hier in Zickzackform zum Heimwesen des Murri hinabführt, entfernt. Die Vorrichtung entlud sich und verletzte den Murri schwer an beiden Beinen. Er wurde am 12. November in das Krankenhaus in Schwarzenburg verbracht, mußte aber am 22. November, da eine hochgradige septische In fektion vorlag und speziell Wundstarrkrampf (Tetanus trauma ticus) konstatiert wurde, in den Inselspital in Bern überführt werden. Hier starb er am 25. November, morgens, und zwar, ge mäß dem ärztlichen Gutachten, infolge von Schußverletzungen der untern Gliedmaßen und daran sich anschließenden Wund infektionskrankheiten, von denen die wichtigste ein hochgradiger Wundstarrkrampf war. Gegen Florian Streit wurde sofort Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Jagd ec., v. 17. September 1875, Art. 6 Abs. 4, eingeleitet. Im Verlaufe der Untersuchung gestand Streit, den Büffel gelegt zu haben, um Füchse, die seinen Hühnern nachstellten, zu töten; er habe den Büffel am Abend des 11. No vember 1902 bei einem Birnbaum aufgestellt und von einem Baum zum andern mit einer in der Höhe von 8 9 Cm. über dem Boden befindlichen Schnur (die den Büffel zum Entladen bringt) verbunden. Vom Aufstellen dieser Vorrichtung habe er niemandem etwas gesagt. Den Murri habe er wiederholt durch das Aspi laufen sehen, aber immer dem Wege nach, nie durch die Hofstatt; er habe nicht daran gedacht, daß er durch die Hof statt laufen könnte, um den Heimweg abzukürzen; er habe über haupt nicht daran gedacht, daß eine Person, insbesondere zur Nachtzeit, durch seine Hofstatt gehen könne. Als Streit nach Schluß der Strafuntersuchung vor dem korrektionellen Gericht zu Bern erscheinen sollte, erschoß er sich am Morgen des 22. Ja die sich in nuar 1903. Die Witwe und Kinder des Murri haben der Strafuntersuchung als Civilpartei gestellt hatten nun gegen die Witwe des Florian Streit, die dessen Nachlaß nicht ausgeschlagen hat, Civilklage mit dem sub Fakt. A mitge teilten Rechtsbegehren erhoben, dessen Abweisung die Beklagte be antragt hat. Die Klägerin Witwe Murri hat sich im Verlaufe des Prozesses mit Christian Messerli verheiratet. 2. Die Vorinstanz nimmt an, eine objektiv rechtswidrige Hand lung seitens des Streit liege zweifellos vor und auch subjektiv falle dem Streit Verschulden zur Last, da er hätte voraussehen sollen, daß durch das Legen von Selbstschüssen Personen gefährdet und verletzt werden könnten, zumal nach der Bodengestaltung im Aspi für Fußgänger eine Abkürzung durch die Hofstatt hindurch nicht zum vornherein ausgeschlossen sei. Immerhin werde die Ver antwortlichkeit des Streit gemindert dadurch, daß der Unfall auch auf einen konkurrierenden Zufall zurückgeführt werden müsse, und daß auch dem Murri, wenn auch kein Mitverschulden, so doch eine rechtlich nur wenig relevante Unvorsichtigkeit zur Last falle, die darin zu erblicken sei, daß Murri überhaupt zur Nachtzeit die Straße verlassen habe, und das in einer an sich schon wenig wegsamen Gegend. Das Maß des den Klägern erwachsenen Scha dens berechnet die Vorinstanz für die Kinder auf 4582 Fr. 98 Cts., unter Abzug von 10 % für Kapitalabfindung auf 4100 Fr., für die Witwe auf rund 4500 Fr. An den berechneten Gesamt schaden von 8650 Fr. spricht sie indessen in Würdigung aller Umstände, wobei sie auch die beidseitigen Vermögensverhältnisse in Betracht zieht und den Umstand, daß die Klägerin Witwe Murri sich im Laufe des Prozesses wieder verheiratet hat, wenigstens er wähnt, nur die Summe von 5000 Fr. zu, wovon 1500 Fr. auf die Witwe und 3500 Fr. auf die Kinder fallen. Der Witwe (bezw. dem Christian Messerli) admittiert sie überdies die Beerdi gungskosten im Betrage von 40 Fr. und gelangt so zu dem ein gangs mitgeteilten Urteile. Dieses Urteil wird von der Beklagten nach allen Richtungen, in grundsätzlicher und quantitativer Be ziehung, angefochten, während die Kläger sich mit den gesprochenen Entschädigungen begnügen. 3. Die unerlaubte Handlung, auf die der Tod des Murri und der daraus entspringende Schadenersatzanspruch der Kläger her geleitet werden, wird von den Klägern und der Vorinstanz erblickt im Legen des Selbstschusses. Daß dieses Legen an sich für den
Unfall kausal ist, kann nicht bezweifelt werden; es ist damit die erste notwendige Bedingung für den Eintritt des Erfolges: die Verletzung und den Tod des Murri, gesetzt worden. Ebensowenig kann bestritten werden, und wird übrigens von der Beklagten be stritten, daß der Tod des Murri eine Folge der Verletzungen durch den Selbstschuß und daher eine Folge des Legens des Selbstschusses selbst sei. Dagegen bestreitet die Beklagte, daß ob jektiv eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 50 OR vor liege und daß subjektiv der eingetretene Erfolg dem Streit zum Verschulden zugerechnet werden könne. Allein vorerst muß gesagt werden, daß im Legen von Selbstschüssen eine objektiv rechts widrige, unerlaubte Handlung im Sinne der Art. 50 ff. OR liegt. Das folgt schon daraus, daß nach Art. 6 Abs. 4 BG über Jagd und Vogelschutz, vom 17. September 1875, unter dessen Herrschaft sich der Unfall ereignet hat, das Legen von Selbstschüssen ausnahmslos verboten ist, in Verbindung mit dem Umstand, daß dieses Verbot nicht allein den Schutz des Wildes und der Tierwelt überhaupt, sondern auch den Schutz der Menschen bezweckt, in dessen Übertretung also nicht nur eine Übertretung des Jagdgesetzes liegt, sondern dadurch auch gegen ein Schutz von Leben und Gesundheit der Menschen bezweckendes Gesetz verstoßen wird, sodaß aus der Übertretung gegebenenfalls ein Anspruch auf Schadenersatz entsteht. Was sodann die subjektive Seite, das Verschulden des Streit, betrifft, so fragt es sich, ob Streit voraus sehen mußte oder konnte, daß durch das Legen des Selbstschusses Menschenleben gefährdet sein könnten. Nur wenn diese Frage be jaht werden muß, kann er für den eingetretenen Erfolg die Verletzung und den Tod des Murri haftbar erklärt werden. Auch hier ist indessen der Vorinstanz beizutreten. In dieser Be ziehung fällt einerseits für Streit entlastend in Betracht, daß er den Büffel abseits vom Haus und Weg in seiner Hofstatt, auf seinem Eigentum, aufgestellt hatte. Anderseits steht nach seiner eigenen Aussage fest, daß er den Murri wiederholt durch sein Heimwesen Aspi laufen sah, und ferner, daß es erfahrungs gemäß häufig vorkommt, besonders im Spätherbst was auch von den dafür angerufenen Zeugen bestätigt worden , daß Per sonen vom Wege ab durch das Feld gehen, um abzukürzen. Die Möglichkeit, daß jemand durch seine Hofstatt gehen könnte, mußte daher dem Streit immerhin gegenwärtig sein, und er hätte zum mindesten die Bewohner der umliegenden Gehöfte zu denen die Familie Murri gehörte davon in Kenntnis setzen sollen, daß er auf seiner Hofstatt einen Büffel aufgestellt habe, und sie warnen oder ihnen das Betreten der Hofstatt unter Hinweis hierauf verbieten sollen. Darin, daß er jene Möglichkeit außer acht gelassen und diese Warnung unterlassen hat, liegt eine Fahr lässigkeit, die den Streit grundsätzlich verantwortlich macht. Denn daß ihm die Gefährlichkeit des Selbstschusses, die Möglichkeit, daß durch ihn auch ein Mensch tötlich verletzt werden konnte, an sich bekannt war, steht außer Frage. Das Legen des Selbstschusses stellt sich daher nicht nur als für den Unfall kausale, sondern auch unter den gegebenen Verhältnissen, insbesondere ohne Erlaß von Warnungen oder sonstige Anordnung von Vorsichtsmaßregeln, als schuldhafte Handlung dar. Dagegen hat nun nicht diese schuld hafte Handlung allein den unglücklichen Erfolg herbeigeführt sondern mitwirkend war eine eigene Handlung des Murri das Gehen durch die Hofstatt des Streit in Verbindung mit dem Zufall, daß er gerade in die Linie, in der der Selbstschuß lag, hineintrat. Abweichend von der Vorinstanz ist jene Handlung des Murri als schuldhaft zu taxieren. Weshalb Murri an jenem Abend durch die Hofstatt des Streit gegangen, ist unaufgeklärt. Die Erklärung, die er selber gegeben und die auch vom Zeugen Johann Riesen geteilt wird: er habe den Weg abkürzen wollen, um den Umweg zu dem Aspihäuschen des Streit zu vermeiden, erscheint an sich durchaus wahrscheinlich; allein es ist dem Murri doch zum Verschulden anzurechnen, daß er zur Nachtzeit wenn auch der Mond etwas geschienen haben soll durch eine fremde Hofstatt gieng. Will man nicht, mit Rücksicht auf die Tatsache, daß Abkürzungen durch fremdes Eigentum hindurch auf dem Lande häufig vorzukommen pflegen, schon im Durchschreiten eines fremden Grundstücks abseits vom Weg überhaupt eine verbotene Handlung, eine Widerrechtlichkeit, erblicken, so liegt jedenfalls im Durchschreiten zur Nachtzeit eine große Unvorsichtigkeit und ein ordnungswidriges Verhalten, das sich als rechtlich relevantes Verschulden darstellt. Gemäß 51 OR ist dieses Mitverschulden des Murri bei der Be
messung des Schadenersatzes zu berücksichtigen, und ist auch der Zufall, der neben dem beidseitigen Verschulden für den Unfall kausal gewirkt hat, in angemessene Berücksichtigung zu ziehen. 4. Art. 52 OR, der hier zur Anwendung kommt, gibt im Falle der Tötung den entschädigungsberechtigten Personen An spruch auf Ersatz der verwendeten Kosten, insbesondere der Be erdigungskosten und der Kosten der versuchten Heilung; ferner auf Ersatz der Nachteile infolge der Arbeitsunfähigkeit, endlich auf Ersatz des Schadens, der erfolgt durch den Wegfall des Ver sorgers. Von diesen verschiedenen Schadensfaktoren sind nur zwei eingeklagt und (im reduzierten Betrage) von der Vorinstanz gut geheißen: die Beerdigungskosten, und der Schaden aus Wegfall des Versorgers. Nur hierüber ist daher zu entscheiden. 5. Der Vertreter der Beklagten hat nun heute namentlich geltend gemacht, die Klägerin Frau Messerli die ehemalige Ehefrau Murri könne überhaupt nicht mehr als entschädigungs berechtigte Person angesehen werden, nachdem sie sich im Laufe des Prozesses wiederverheiratet und so einen neuen Versorger gefunden habe. Die Vorinstanz hat hierüber ausgeführt: Prozessualisch dürfe diese Tatsache an sich nach dem Prinzip der Rechtshängigkeit und der Rückbeziehung des Urteilstatbestandes auf den Moment der Rechtshängigkeit freilich nicht berücksichtigt werden. Allein der vorliegende Fall zeige, daß man, ähnlich wie man in der bis herigen Praxis die Möglichkeit der Verheiratung eines unter stützungspflichtigen ledigen Sohnes bei der Ausmittlung der Er satzansprüche der unterstützungsberechtigten Personen in Betracht gezogen, so auch die Möglichkeit der Wiederverheiratung einer schadenersatzberechtigten Witwe je nach Umständen als einen die Ersatzpflicht mehr oder weniger stark herabmindernden Faktor be handeln sollte. Diese Behandlung erscheine um so gerechtfertigter, weil ein zur Schadenersatzpflicht gehörendes und sie rechtfertigendes Moment: der Verlust des Versorgers, mit der Wiederverheiratung einer ersatzberechtigten Witwe dahinfalle. Die Vorinstanz scheint also nicht so sehr die im Laufe des Prozesses eingetretene Tatsache der Wiederverheiratung in Berücksichtigung zu ziehen, als vielmehr die Möglichkeit der Wiederverheiratung ihrer Wahrscheinlichkeits berechnung, die sie auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit stellt, zu Grunde zu legen. Fragt es sich nun, wie das Bundesgericht sich zu dieser Frage zu verhalten habe, und wie sie von ihm zu entscheiden sei, so ist zu bemerken: Da die Wiederverheiratung im vorliegenden Falle eine schon in den vorinstanzlichen Akten liegende, vor Erlaß des vorinstanzlichen Urteils eingetretene Tatsache ist, kann vorab nicht gesagt werden, es handle sich dabei um eine neue Tatsache im Sinne des Art. a OG, die vom Bundesgericht, nach dem Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung, nicht zu berücksich tigen wäre; denn neue Tatsachen im Sinne dieses Artikels sind nur solche, die den kantonalen Instanzen nicht vorgelegen haben, die nicht zu dem der kantonalen letzten Instanz unterbreiteten Prozeßstoff gehören. Des weitern könnte argumentiert werden, die Frage, ob und wie jene im Laufe des Prozesses vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bis zum Erlaß des letztinstanzlichen kanto nalen Urteils eingetretene Tatsache zu berücksichtigen sei, oder anders ausgedrückt: ob bei Schadenersatzprozessen die Schadens berechnung auf den Zeitpunkt der Litiskontestation oder auf den Zeitpunkt des Urteils zu liquidieren sei, sei prozessualer Natur und unterstehe daher der Überprüfung des Bundesgerichts nicht. Allein diese Auffassung erscheint nicht als richtig. Sie ergäbe vorerst das unannehmbare Resultat, daß das Bundesgericht je nach der Gestaltung des kantonalen Prozeßrechts oder der diesem von der kantonalen letzten Instanz gegebenen Auslegung im einen Falle so, im andern anders entscheiden müßte. Sodann ist zu be achten, daß es sich bei der Berechnung des Schadens infolge Ver lustes des Versorgers (wie auch desjenigen für dauernde Erwerbs unfähigkeit oder Minderung) stets nur um eine Wahrschein lichkeitsrechnung, eine Schätzung, handelt. Wenn sich nun an Hand in den Akten liegender Tatsachen ergibt, daß die Wahr scheinlichkeitsberechnung der Vorinstanz mit einer wirklich eingetre tenen Tatsache im Widerspruche steht, den tatsächlichen Verhält nissen nicht entspricht, so kann das Bundesgericht an die tatsäch lichen Annahmen, von denen der kantonale Richter ausgeht, nicht gebunden sein; es greift vielmehr hier derselbe Grundsatz Platz, der den Gesetzgeber dazu geführt hat, zu bestimmen, daß das Bundesgericht an aktenwidrige tatsächliche Feststellungen der Vor instanz nicht gebunden sei. Es handelt sich hiebei überhaupt nicht
um eine prozessuale Frage, sondern an jene eben aufgeworfene, allerdings prozessuale Frage knüpft sich die weitere Frage an, wer als entschädigungsberechtigte Person zu betrachten und welche Entschädigung zu gewähren sei; und indem nun Art. 51 OR dem Richter zur Pflicht macht, die Entschädigung unter Würdi gung aller Umstände zu bemessen, ermöglicht er gerade auch die Berücksichtigung derartiger, im Laufe des Prozesses, aber vor Er laß des letztinstanzlichen kantonalen Urteils eingetretener Tatsachen. Es darf daher geradezu als aus dem eidgenössischen materiellen Recht herzuleitender Grundsatz ausgesprochen werden, daß die Ent schädigungsberechtigung und das Maß der Entschädigung bei Wahrscheinlichkeitsrechnungen nach dem Zeitpunkt des Urteils und nicht nach dem Zeitpunkt der Litiskontestation zu bestimmen sind, ein Grundsatz, der übrigens bekanntlich auch im gemeinen Recht seine Vertreier gefunden hat, ja wohl als herrschende Lehre be zeichnet weren kann (vergl. Windscheid, Pand., 7. Aufl., Bd. I, 128, S. 364 ff.; Dernburg, Pand., Bd. I, 154; Regels berger, Pand., Bd. I, S. 691 sub 2 194 ). Mit diesen Er wägungen soll der Frage nicht vorgegriffen sein, inwieweit eine nach Erlaß des letztinstanzlichen kantonalen Urteils erst in der Berufungsinstanz eingetretene Tatsache der fraglichen Art vom Bundsgericht zu berücksichtigen sei (vergl. Art. a OG und Revue XXI Nr. 8). Aus dem gesagten folgt dagegen, daß im vorliegenden Falle die Tatsache der Wiederverheiratung der vor maligen Witwe Murri zu berücksichtigen ist, und zwar in einem weitern Umfange und in anderer Weise, als es die Vorinstanz getan. Immerhin kann dem Vertreter der Beklagten darin nicht beigestimmt werden, daß Witwe Murri, nunmehrige Frau Messerli, überhaupt nicht als entschädigungsberechtigte Person gelten könne. Sie ist entschädigungsberechtigt für die Zeit, während der sie ohne Versorger, d. h. Witwe Murri, war; dagegen allerdings nicht mehr für die Zeit seit ihrer Verheiratung, da sie damit wieder einen Versorger gefunden hat. 6. Wird nunmehr zur Berechnung des den Klägern durch den Tod ihres Versorgers erwachsenen Schadens übergegangen (der Betrag der Beerdigungskosten mit 40 Fr. ist nicht bestritten), so steht in tatsächlicher Beziehung fest, daß Murri ein Jahresein kommen von rund 1100 Fr. hatte, daß er das ganze Jahr hin durch bei Baumeister F. Heller Bürgi und Sohn in Bern als Handlanger beschäftigt und endlich, daß er ein nüchterner, genüg samer und arbeitsamer Mann war. a) Was die Klägerin Frau Messerli, vormalige Witwe Murri, betrifft, so hat die Vorinstanz angenommen, Murri habe für die Ehefrau jährlich etwa la Fr. verwendet. Da keine Umstände vorliegen, die das Bundesgericht veranlassen könnten, diesen An satz als unrichtig zu taxieren, darf dieser Annahme der Vorinstanz unbedenklich zugestimmt werden. Da nun, wie in Erwägung 5 ausgeführt, die Klägerin Frau Messerli zu entschädigen ist nur für die Zeit, da sie Witwe Murri war, und dieser Zeitraum etwa zwei Jahre umfaßt (der Zeitpunkt der Wiederverheiratung steht zwar in den Akten nicht genau fest, fällt jedoch in den Zeit raum zwischen Aktenschluß, anfangs Dezember 1904, und vor instanzlichem Urteil), so beträgt der dieser Klägerin erwachsene Schaden zweimal la Fr. 360 Fr. b) Den den fünf Kindern Murri aus dem Verlust des Ver sorgers entstandenen Gesamtschaden hat die Vorinstanz ausgerechnet auf 4582 Fr. 98 Cts, von der Annahme ausgehend, Murri habe durchschnittlich 90 Fr. per Jahr für jedes Kind verwendet und unter Zugrundelegung einer konstanten Praxis, wonach Murri bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr jedes Kindes alimentations pflichtig gewesen wäre. Der letztere Punkt beschlägi eine Anwen dung kantonalen Rechts, dessen Überprüfung dem Bundesgerich entzogen ist. Im übrigen ist der Vorinstanz zunächst darin beizu stimmen, daß bei der den Kindern zu gewährenden Entschädigung ein Abzug für den Vorteil der Kapitalabfindung zu machen ist die Kläger haben übrigens selber ihrer Schadensberechnung einen solchen Abzug zu Grunde gelegt und gegen das vorinstanzliche Urteil, das einen Abzug von 10 % gemacht hat, die Berufung nicht ergriffen. Der Abzug rechtfertigt sich denn auch mit Rücksicht darauf, daß es für die Kinder Murri unstreitbar einen Vorteil bedeutet, heute ein Kapital bar zu erhalten, anstatt auf die mancherlei Zufälligkeiten und den Wechselfällen des Lebens ausgesetzte Rente des Vaters angewiesen zu sein. Mit der Vorinstanz darf danach der den Kindern erwachsene Schaden auf 4100 Fr. angesetzt werden, so daß der Gesamtschaden aus Verlust des Versorgers 4100 Fr 360 Fr. 4460 Fr. oder rund 4500 Fr. betragen würde.