Art. 11 Ziff. 7 Urh-R-Ges.; Nachbildung von auf öffentlichen Plätzen bleibend aufgestellten Werken der bildenden Kunst in der Kunstform des Originals. Der Begriff der Kunstform ist nicht mit der Kunstgattung gleichzusetzen und auch nicht auf das Kunstverfahren oder das Material zu reduzieren. Maßgebend ist vielmehr, ob der in das Originalwerk gelegte künstlerische Gedanke in wesentlich gleicher äußerer Erscheinung wiedergegeben wird; erforderlich ist Identität der wesentlichen künstlerischen Merkmale und des sinnenfälligen Eindrucks. Bei öffentlich aufgestellten Monumenten ist die Vervielfältigung grundsätzlich frei, soweit die Reproduktion nicht dieselbe monumentale Kunstform übernimmt; kleine Holzschnitzereien eines großformatigen Bronzedenkmals erfüllen diese Voraussetzung regelmäßig nicht (consid. 4–7).
destal aus Urner Porphyr, das übrige aus Granit erstellt. Am 3./27. März 1896 schloß Kißling mit der heutigen Klägerin einen Vertrag ab, wonach er dieser die Erlaubnis gab, seine Tellgruppe (Tellmonument in Altdorf) in Holz nachzubilden und in Handel zu bringen , wogegen ihm die Klägerin für dieses alleinige, ausschließliche Recht der Reproduktion besagter Gruppe in Holzschnitzerei eine einmalige Vergütung von 100 Fr. sowie eine Tantième für jedes von ihr in den Handel gebrachte Stück zusagte. Schon im Jahre 1902 erhob die Klägerin Civilklage gegen den heutigen Beklagten, der ebenfalls Holzschnitzer in Brienz ist und die Tellgruppe in Holzstatuen in der Größe von 10 bis 60 cm. anfertigt und in Handel bringt, und zwar nach einem vom Gewerbemuseum in Bern bezogenen Modell. Im Mai 1903 hat dann die Klägerin Strafklage gegen den Beklagten erhoben und zugleich adhäsionsweise die aus Fakt. B ersichtlichen Anträge ge stellt. Der Beklagte hat sich auf Art. 11 Ziff. 7 des Urheber rechtsgesetzes berufen und geltend gemacht, die Nachbildungen in Holzschnitzerei erfolgen nicht in der Kunstform des Originals und seien deshalb nicht unerlaubt. Beide kantonalen Instanzen sind diesem Standpunkt beigetreten, wogegen sich die Berufung der Klägerin richtet. 2. Die das Schicksal des Prozesses entscheidende Frage ist demnach die, ob die Holzstatuetten des Beklagten eine Nachbildung der Tellstatue zu Altdorf in der Kunstform des Originals dar stellen; ist das zu bejahen, so sind die Nachbildungen, die zuge gebenermaßen ohne die Einwilligung des Schöpfers des Tell denkmals stattfinden, unerlaubt; ist die Frage dagegen zu ver neinen, so sind die Nachbildungen erlaubt, liegt in ihnen kein Eingriff in das Urheberrecht des Schöpfers des Denkmals, und kann daher auch die gegenwärtige Klage nicht gutgeheißen werden, da das vom Urheberrecht des Künstlers Kißling abgeleitete Ver vielfältigungsrecht der klägerischen Firma nicht weiter gehen kann, als jenes Urheberrecht selbst. Fragt es sich somit, was unter der Kunstform des Originals im Sinne des Art. 11 Ziff. 7 des Urheberrechtsgesetzes zu verstehen sei, und ob die streitigen Nach bildungen in Holzschnitzerei unter diesen Begriff fallen, so ist zur Auslegung dieses Begriffes nach bekannter Auslegungsregel heran zuziehen die sprachliche Bedeutung des Ausdruckes, sein Zusammen hang mit dem ganzen Gesetze, Sinn und Zweck der fraglichen Gesetzesbestimmung im Zusammenhange mit der Tendenz des ganzen Gesetzes; als Hilfsmittel sind sodann auch Entstehungs geschichte und die sogenannten Materialien des Gesetzes zu ver wenden, und es ist hiebei, da das schweizerische Urheberrechtsgesetz in diesem Punkte sich zweifellos an das deutsche Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste, vom 9. Januar 1876, anlehnt, auch die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes und die an dieses Gesetz sich anschließende Doktrin und Praxis zu berücksichtigen. 3. Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst beruht auf dem Grundgedanken des Schutzes des Urhebers eines literarischen oder künstlerischen Werkes: es bezweckt, dem Urheber eines solchen Werkes Früchte seiner Geistesarbeit zu sichern und ihn gleichzeitig in seiner Persönlichkeit insoweit zu schützen, als seine Geistesprodukte nicht von andern sollen vervielfältigt, nachgeahmt oder ausgebeutet werden. Das vom Gesetz anerkannte Urheberrecht hat also einen doppelten Inhalt: einen individualrechtlichen, der im Schutze der Persönlichkeit des Künstlers gegen unbefugte Nachbildungen seiner Geistesprodukte besteht, und einen vermögensrechtlichen, der dem Urheber den vermögensrechtlichen Ertrag seiner Geistestätigkeit sichern will. Dieser Individualgedanke des Schutzes des Urhebers begegnet sich nun mit einem andern, sozialen Gedanken, der das zweite Prinzip des Urheberrechtsgesetzes ausmacht: es ist der Grundsatz, daß literarische und künstlerische Werke ihrem Wesen und ihrer vom Urheber selbst aller Regel nach gewollten Zweck ein bestimmung nach der Allgemeinheit zugänglich sein sollen, Grundsatz, der auch an den Gedanken anknüpft, daß jedes litera rische und künstlerische Werk nicht einzig und allein das Produkt seines Schöpfers ist, sondern daß die literarische und künstlerische Tätigkeit in einem bestimmten Volkskreis, einem bestimmten milieu wurzelt, und jedes Geistesprodukt die Geistesarbeit von Genera tionen zur Voraussetzung hat. Aus diesem sozialen Gedanken ist vorab die zeitliche Begrenzung des Urheberrechtes zu erklären. Auf einer Weiterbildung dieses Gedankens beruhen aber auch die
Beschränkungen des Urheberrechtes, wie sie in den einzelnen Ge setzen positiv ausgebildet sind, und aus ihm ist auch die hieher gehörige Bestimmung des Art. 11 Ziff. 7 des eidgen. Urheber rechtsgesetzes zu erklären, deren Auslegung heute fraglich ist. Diese Bestimmung stellt zunächst eine Ausnahme vom obersten Zweckgedanken des Gesetzes: dem Schutze des Urhebers, dar; sie hat ihren innern Grund darin, daß Kunstgegenstände, welche sich bleibend auf Straßen oder öffentlichen Plätzen befinden, ihrer Zweckbestimmung nach der Allgemeinheit gehören, Gemeingut sein sollen. Deshalb soll ihre Vervielfältigung frei sein, keine Ver letzung des Urheberrechtes bedeuten. Aber von dieser Ausnahme macht das Gesetz wieder eine Einschränkung: nicht freigegeben ist die Nachbildung in der Kunstform des Originals . Dazu, was unter dieser zu verstehen sei, hat die Entwicklung der Grundge danken des Gesetzes einen Weg gebahnt, ohne daß indessen darin schon eine Lösung der Frage, was unter Kunstform des Ori ginals" zu verstehen sei, läge. 4. Würde nun zur Auslegung des Begriffes Kunstform einzig auf die sprachliche Bedeutung abgestellt, so läge es wohl am nächsten, diesen Ausdruck zu identifizieren mit dem andern der Kunstgattung , und danach die beiden großen Kunst gattungen der zeichnenden und malenden (Flächen ) Kunst einer seits, der plastischen Kunst (Rundform und Relief) anderseits einander gegenüber zu stellen, und unter Kunstform diese beiden Gattungen, vielleicht mit Unterscheidung von einzelnen Ab teilungen (speziell von Rundform und Relief), so daß auch diese Abteilungen Kunstformen wären, zu verstehen. Nach dieser Auslegung des Begriffes Kunstform des Originals müßte die Klage begründet erklärt werden, da das Tellmonument ein Werk der Plastik ist und die Nachbildung durch Holzschnitzerei (Skulp tur) ebenfalls auf plastischem Wege erfolgt. Ein doppeltes spricht aber gegen diese Auslegung. Zunächst ist zu beachten, daß das Vorbild des eidgen. Urheberrechtsgesetzes, das deutsche Reichsgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste, das in Ziff. 3 seines 6 eine dem Art. 11 Ziff. 7 des eidgen. Ge setzes durchaus analoge Bestimmung aufweist ( 6. Als ver botene Nachbildung ist nicht anzusehen: 3. die Nachbildung von Werken der bildenden Künste, welche auf oder an Straßen oder öffentlichen Plätzen bleibend sich befinden. Die Nachbildung darf jedoch nicht in derselben Kunstform erfolgen ), in Ziff. 2 der selben Gesetzesstelle weiter vom Verbot der Nachbildung aus nimmt: die Nachbildung eines Werkes der zeichnenden oder malenden Kunst durch die plastische Kunst, oder umgekehrt. Das deutsche Gesetz stellt also in einer besondern Bestimmung die beiden genannten Kunstgattungen einander gegenüber und erklärt die Nachbildung der einen durch die andere als erlaubt; unter diesen Umständen ist aber nicht anzunehmen, daß mit dem Verbot der Nachbildung der öffentlich aufgestellten Werke der bildenden Künste durch dieselbe Kunstform, wie es in Ziff. 3 statuiert ist eine Wiederholung dieses Verbotes habe stattfinden wollen, es wäre denn, man wollte den Zusatz in Ziff. 3 als Verdeutlichung auffassen; allein alsdann wäre ein Hinweis auf Ziff. 2 eod. gewiß der richtigere Weg gewesen. Die deutsche Doktrin versteht denn auch unter derselben Kunstform des 6 Ziff. 3 leg. cit. nicht dieselbe Kunstgattung, wie sie in Ziff. 2 eod. bereits er wähnt ist. (Vergl. Stenglein, Kommentar zu den Reichsgesetzen betreffend das geistige 2c. Eigentum, 2. Aufl., S. 44, 6, Ziff. 5. Klostermann, Urheberrecht 1. Aufl. S. 76. Wächter, Ur heberrecht 1. Aufl. S. 154 ff. A. A. allerdings Grünewald, Das Urheberrecht auf dem Gebiete der bildenden Kunst und Pho tographie, S. 23.) Hal aber das Vorbild des schweiz. Gesetzes, das genannte deutsche, unter derselben Kunstform nicht dieselbe Kunstgattung im gedachten Sinne verstanden, so ist auch anzu nehmen, das schweiz. Gesetz verstehe unter der Kunstform des Originals nicht dessen Kunstgattung . Das zweite Argument gegen die Identifizierung des Wortes Kunstform mit Kunst gattung ist das: Wäre diese Identifizierung anzunehmen, so wäre die Folge die, daß z. B. photographische Aufnahmen von Malereien oder sonstigen Werken nicht plastischer Kunst, die sich auf Straßen oder öffentlichen Plätzen befinden, verboten wären, also z. B. die Photographie einer Fassade mit (noch in den Zeit raum des Autorschutzes fallenden) Fresken, Wandgemälden, mit der Tendenz Sgraffiten. Das stünde aber im Widerspruch des Gesetzes und der Ausnahmebestimmung des Art. 11 Ziff. 7,
die gerade die Freigabe von Photographien, Lithographien, ec. zwecks Wiedergabe von Städtebildern und im Freien bleibend auf gestellten oder angebrachten Kunstwerken im Auge hat, wodurch erst ein solches Werk in Wirklichkeit zum Gemeingut wird. Die bundesrätliche Botschaft zum Gesetze, vom 9. Dezember 1881, sagt denn auch zur fraglichen Ziff. 7: Ziff. 7 ist dem deutschen Gesetze entlehnt und vollkommen gerechtfertigt, wenn man be denkt, daß der Stich, die Lithographie und Photographie täglich zu jedermanns Gebrauch Ansichten aus dem Innern der Städte reproduzieren und man die im Freien aufgestellten Kunstwerke sehr wohl als einen Teil des Gemeinguts betrachten darf. Jene Konsequenz der gedachten Interpretation, die unabweisbar ist, muß zwingend von der Interpretation selbst abhalten. Endlich ist auch nicht ohne Bedeutung, daß die drei im Prozeß vom Erst instanzrichter einvernommenen Experten aus Künstlerkreisen in ihrer Mehrheit die Identifizierung von Kunstform mit Kunst gattung abgelehnt haben. Wenn schon es sich bei der Auslegung des Begriffes Kunstform um eine Rechtsfrage handelt, ist die Ansicht der Künstlerkreise insofern nicht ohne Bedeutung, als diese Kreise mit dem Wesen der Kunst und somit auch mit dem Be griff der Kunstform aufs engste vertraut sind. 5. Kann so der Klägerin in ihrer Auslegung des Begriffes Kunstform nicht beigetreten werden, so ist nach einem andern Kriterium zu suchen. Hiebei darf die Ansicht von Klostermann, die auch v. Orelli in seinem Kommentar S. 81 vertritt, ab gelehnt werden, die unter Kunstform namentlich auch das Kunst verfahren versteht. Diese Ansicht würde, streng durchgeführt, die Nachbildung eines in Guß ausgeführten Standbildes in Marmor erlauben, auch wenn dabei ganz derselbe Maßstab angewendet würde, überhaupt alles, ausgenommen das Material, identisch wäre; es wäre danach z. B. eine Nachbildung des Telldenkmals in Stein erlaubt. Das geht aber gewiß über die in Erwägung 3 aufgestellte richtige Abwägung der sich kreuzenden, auf den Grundideen des Gesetzes beruhenden Interessen hinaus, wie nicht weiter auszuführen ist. Es wäre danach nur die Nachbildung in demselben Material, in denselben Dimensionen, verboten, womit die Beschränkung der freien Nachbildung, die das Gesetz doch will, wohl praktisch wertlos gemacht, oder dann dem nahezu krassesten Fall sklavischer Nachahmung eines Kunstwerkes volle Freiheit ge lassen würde. Dagegen erscheint die Ansicht des deutschen Reichs gerichts als die richtige, welches (Entsch. in Strafsachen, Bd. XVIII, S. 30 ff., spez. S. 36) davon ausgeht, eine beson dere Kunstform sei überall da anzunehmen, wo der im Original kunstwerke enthaltene künstlerische Gedanke in wesentlich verschie dener Weise seiner äußeren Erscheinung nach zum Ausdrucke ge bracht wird. (S. auch Stenglein, Komment., a. a. O.) Zwar ist dem Vertreter der Klägerin zuzugeben, daß diese Begriffsbe stimmung mehr eine Umschreibung als eine eigentliche Definition bedeutet und daß damit nicht ein für allemal außer Zweifel ge setzt ist, was als Nachbildung in der Kunstform des Originals und also als unerlaubt zu gelten hat und was nicht. Allein dieser Mangel haftet dem Gesetze selbst an. Denn hätte es eine klare, unzweideutig auf jeden Fall passende Lösung gewollt, so wäre statt Kunstform des Originals gesagt worden Kunstgattung oder es wäre direkt gesagt worden, ähnlich der Ziff. 2 des 6 des deutschen Reichsgesetzes, daß malerische und zeichnerische Werk durch Plastik, plastische durch malerische und zeichnerische nachge bildet werden dürfen. Da das nicht geschehen, vielmehr der Aus druck Kunstform gewählt worden ist und dessen Identifizierung mit Kunstgattung aus den in Erwägung 4 ausgeführten Gründen nicht statthaft ist, ist in jedem einzelnen Falle zu prüfen, ob die wesentlichen künstlerischen Merkmale der Nachbildung iden tisch sind mit denen des Originals, so daß dieselbe wesentliche sinnenfällige Erscheinung vorliegt. (Ähnlich das Gutachten Gattiker, das aber zu sehr auf Maßstab, Material und Ver wendung abstellt.) Der Vorderrichter hat sich sonach mit Recht auf diesen Standpunkt gestellt, von dem aus er zur Verneinung der Identität der Kunstform gelangt ist. 6. Fragt es sich daher, ob im vorliegenden Falle eine derartige Identität der Holzstatuetten mit dem Telldenkmal gegeben sei, so ist das mit den kantonalen Instanzen zu verneinen. Denn: das wesentliche künstlerische Merkmal des Telldenkmals ist nicht die Darstellung in Rundform, sondern die Monumentalität. Diese übt denn auch beim Beschauer eine ganz andere ästhetische Wirkung
aus, als die Nachbildung in Holzschnitzerei es zu tun vermag; beim Original werden die Gefühle der Erhabenheit, der Ergriffen heit, der Bewunderung und Begeisterung erweckt; die Nachbildung in Holzschnitzerei vermag lediglich eine Reminiszenz zu geben und im übrigen als niedliche und tüchtige Arbeit des Kunsthandwerks Gefallen zu erregen. Die Holzschnitzerei im kleinen Maßstab stellt innerhalb des großen Gebietes der Plastik, überhaupt gegenüber den Rundformmonumenten eine besondere Kunstform dar. Ver schieden ist allerdings zunächst bloß das Material; allein gerade diese Verschiedenheit bedingt auch eine Verschiedenheit der Dimen sionen und damit des ästhetischen Eindruckes. Von derselben Kunstform kann bei einer derart verschiedenen Wirkung nicht die Rede sein; die wesentlichen künstlerischen Merkmale, die Idee und insbesondere der Gehalt des Kunstwerkes finden sich in der Nach bildung nicht mehr. Freilich wendet der Vertreter der Klägerin nicht ohne Grund ein, das individualrechtliche Moment im Ge danken des Urheberrechtes werde gerade durch die Zulassung von Nachbildungen monumentaler Kunstwerke in derart verkleinerter Form, die unter Umständen geeignet sein können, das Original zum Gespött zu machen, auf das schwerste verletzt. Allein diese Kritik richtet sich an das Gesetz selber, das die Nachbildung von Werken auf öffentlichen Plätzen 2c., in Abwägung der indivi duellen und der allgemeinen Interessen, in weitem Umfange er laubt hat. Und schließlich darf vielleicht auch entgegnet werden, daß ein Interesse des Künstlers eines auf öffentlichem Platz auf gestellten Werkes, der sein Werk, wenn auch in vielleicht nicht sehr vollkommener Form, vervielfältigt und dadurch unter das Volk gebracht sieht, auch an einer derartigen Verbreitung bestehen kann, wofür übrigens in concreto schon der Umstand spricht, daß Kißling die Nachbildung seiner Tellstatue in Holzschnitzerei ja der Klägerin gestattet hat. Das ökonomische Interesse des Künstlers endlich am Verbot einer derartigen Nachbildung ist minim, be sonders im Vergleich zum ökonomischen Interesse an der Nach bildung durch Photographie, die ja zweifellos erlaubt ist. 7. In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin auch vor tragen lassen, der Beklagte habe gar nicht das Telldenkmal selber, sondern das Modell dazu nachgebildet, und einer derartigen Nach bildung könne jedenfalls die Bestimmung des Art. 11 Ziff. 7, soweit sie die Nachbildung der auf öffentlichen Plätzen rc. aufge stellten Kunstwerke freigiebt, nicht entgegengehalten werden. Abge sehen nun davon, daß diese Klagebegründung neu scheint, und daher wohl durch Art. a OG ausgeschlossen sein dürfte, ist jedenfalls materiell unbegründet. Denn damit, daß ein Modell einem auf einem öffentlichen Platz 2c. aufzustellenden Kunstwerke ausgeführt wird, das Kunstwerk selber somit im Rahmen des Art. 11 Ziff. 7 des Urheberrechtsgesetzes in das Gemeingut fällt, wird auch dem Modell der selbständige Schutz entzogen; dieses kann neben dem Kunstwerk selber eine selbständige Bedeutung überhaupt nicht mehr beanspruchen. (S. auch den zitierten Ent scheid des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. XVIIII, S. 32.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der Poli zeikammer des Appellations und Kassationshofes des Kantons Bern vom 17. Oktober 1904, soweit überhaupt angefochten, be stätigt.