Art. 59, 67 Abs. 4 OG; Art. 62, 51 Abs. 2, 53 OR; Streitwert und mündliches Berufungsverfahren; Haft des Geschäftsherrn für den von einem Arbeiter in Ausübung der Verrichtungen verursachten Schaden; Entlastungsbeweis. Für die Berechnung des Streitwertes sind die vor erster kantonaler Instanz gestellten Rechtsbegehren maßgebend; erreicht der Streitwert die für das mündliche bundesgerichtliche Verfahren erforderliche Grenze, ist ein schriftlicher Schriftsatz im Berufungsverfahren unbeachtliches superfluum. Der Geschäftsherr haftet, wenn er die nach der Natur der Arbeit gebotenen Sicherungs-, Instruktions- und Überwachungsmaßnahmen unterlässt; erforderlich ist der Nachweis, daß diejenigen Vorkehren getroffen wurden, welche nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet waren, den drohenden Schaden zu verhüten. Bei voraussehbarer Betriebsgefahr genügt ein bloßer gelegentlicher Besuch der Arbeitsstelle nicht. Ein Mitverschulden des Geschädigten rechtfertigt nur einen nach Maßgabe seiner Schwere bemessenen Abzug; die provisorische Festsetzung des Schadens mit Nachklagevorbehalt ist zulässig, wenn der Restschaden noch nicht zuverlässig beziffert werden kann.
Schreinerarbeiten im blauen Hause in Basel betraut. Arbeiter der Beklagten waren gleichzeitig damit beschäftigt, an der gegen den Hof gerichteten Seitenfassade den Verputz und schadhaft ge wordene Steine aus Fenstersimsen, 2c. zu entfernen. Den Zimmer leuten war eine Remise auf derselben Seite des Hauses, deren zwei Türen gegen den Hof gingen, zur Unterbringung ihres Werkzeuges und ihrer Arbeitskleider angewiesen worden; zu arbeiten hatten sie teils in der Remise selbst, teils auf dem Estrich. Als am 23. Juni 1903 der Kläger, der unter den von C. Scherrer am blauen Hause beschäftigten Zimmer leuten war, morgens zwischen 6½ und 6 ¾ Uhr seine Ar beitskleider und sein Werkzeug in der Remise geholt hatte und sich eben an seinen Arbeitsplatz begeben wollte, wurde er im Augenblick, da er aus der Türe und unter dem für die Maurer und Steinhauer errichteten Gerüst hervortrat, von einem 21 Pfund schweren Stein auf den Kopf getroffen, so daß er bewußt los zusammenstürzte und schwerverletzt in den Bürgerspital trans portiert werden mußte. Der Stein war von einem Arbeiter der Beklagten, namens Emil Weiß, aus der Höhe des zweiten Stock werkes heruntergeworfen worden. Der Kläger, dessen Verletzung in einem schweren Schädelbruch bestand, wurde durch Prof. Hilde brand operiert und nachher durch dessen Assistenzärzte weiter be handelt. Am 24. Juli 1903 wurde er aus dem Spital entlassen, mußte sich aber noch längere Zeit allwöchentlich zur Erneuerung des Verbandes in der Poliklinik stellen. Schon am 7. Oktober 1903 fing er an, wieder in das Geschäft C. Scherrer zu gehen und sich dort zu beschäftigen. Mit seiner im Februar 1904 eingereichten Klage, die ursprünglich das aus Erwägung 1 hievor ersichtliche Rechtsbegehren enthielt, macht er nun die Beklagte auf Grund des Art. 62 OR verantwortlich für die Folgen des Unfalles vom 23. Juni 1903. Die erste Instanz hat in ihrem in Fakt. A wie der gegebenen Urteile in tatsächlicher Beziehung folgendes, für die grundsätzliche Frage der Haftbarkeit der Beklagten erhebliche fest gestellt: Die Arbeiter des C. Scherrer waren genötigt, sich in den als Bauwerkstätten dienenden Räumen des Erdgeschosses um zukleiden und dort ihr Werkzeug zu holen. Dabei mußten sie unter dem Gerüst, auf welchem die Maurer und Steinhauerarbeiter der Beklagten arbeiteten, hindurchgehen; sie waren dadurch der Gefahr ausgesetzt, von Steinen und andern Gegenständen, welche bei der Arbeit auf dem Gerüst hinunterfallen konnten, getroffen zu wer den. Für das Durchgehen der Arbeiter des Scherrer war nur die eine Türe, über der damals gearbeitet wurde, üblich, die andere Türe war zwar nicht geschlossen, aber sie war gewöhnlich durch Fensterläden und anderes versperrt, auch wurde vor ihr gear beitet, so daß ihre Benutzung nicht tunlich war und auch nicht stattfand, zumal sie nur zum Teil geöffnet werden konnte und das außenstehende Gerüst den Durchgang erschwerte. Vor dem Unfall ist mehrfach von Arbeitern des C. Scherrer wegen des Hinunterfallens von Steinen geklagt worden; auch hat C. Scherrer selbst noch am Tage vor dem Unfall beim Polier der Beklagten, Failer, Vorstellungen wegen des Steinwerfens gemacht. Oberhalb der Ausgangstüre war eine ein Meter breite Diele angebracht, die aber nicht gegen das Herabfallen von Steinen schützte. Es war zwar anzunehmen, daß Weiß, von dem, nach der ersten Instanz, nicht sicher ist, ob er im Besitze eines Eimers zum Herablassen der Steine war, vor dem Herabwerfen des Steines mehrmals Achtung gerufen hat. Dagegen ist nicht erwiesen, daß Weiß gewarnt worden wäre, Steine herabzuwerfen, oder daß ihm der Gebrauch eines Eimers tatsächlich vorgeschrieben worden wäre. Diese Feststellungen der ersten Instanz werden von der zweiten Instanz lediglich dahin ergänzt, neben Weiß sei nach Aussage des Zeugen Meier, wenn er sich recht erinnere, ein Eimer auf dem Gerüst gestanden, und nach Aussage des Zeugen Steuer habe Weiß manchmal den Eimer verwendet. Ferner stellt die zweite Instanz fest, daß der Bauplatz von einem Teilhaber der beklagten Firma und vom Polier regelmäßig besucht wurde, und daß die Arbeiter im Besitze des für die richtige Ausführung der Arbeit erforderlichen Werkzeuges waren, sowie daß die Gerüste vor dem Unfalle verstärkt worden waren. 3. Während nun die erste Instanz auf Grund der von ihr festgestellten Tatsachen die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten bejaht, indem sie speziell darauf abstellt, es hätte bei der unge nügenden Sicherung, die das Gerüst bot , den Arbeitern der Be klagten, speziell auch dem Weiß, untersagt werden sollen, Steine
hinabzuwerfen, oder es hätte ihm der Gebrauch eines Eimers ausdrücklich vorgeschrieben werden sollen, ist die zweite Instanz auf Grund folgender Erwägungen zur Abweisung der Klage ge langt: Bei Anwendung des Art. 62 OR sei in jedem einzelnen Falle auf die Natur der betreffenden Arbeitstätigkeit Rücksicht zu nehmen und das Maß der Sorgfalt, deren Unterlassung den Ge schäftsherrn haftbar mache, danach zu bemessen. Im vorliegenden Falle, wo es sich um größere bauliche Reparaturen an einem Hause handelte, habe der Beklagten die Pflicht obgelegen, die Ar beiter sorgfältig zu überwachen und die Arbeit so zu organisteren, daß Unfälle möglichst ausgeschlossen waren; dieselbe Pflicht habe dem Unternehmer obgelegen, der gleichzeitig mit dem Bauunter nehmer die Zimmermannsarbeit durch seine Arbeiter besorgte. Eine genügende Überwachung sei nun nachgewiesen. Was sodann die ungenügende Oeffnung der zweiten Türe betreffe, so wäre Sache der Zimmerleute gewesen, für deren bessere Offnung sorgen. Entscheidend falle endlich in Betracht, daß der Unfall sei nen Grund in einem Verhalten des Arbeiters Weiß habe, das mit dem der Beklagten vorgeworfenen Mangel an Sorgfalt nicht im Kausalzusammenhang stehen würde; denn das Werfen des Steines konnte durch keine Vorrichtung absolut unmöglich ge macht werden und hätte nur durch eine unmittelbare und dauernde Beaufsichtigung des Weiß seitens eines Vorgesetzten verhindert werden können, die im Betriebe des Baugeschäftes bei der Aus führung gewöhnlicher Maurerarbeit nicht üblich ist und auch nicht verlangt werden kann. 4. Nun kann zunächst nicht bestritten werden, daß der Unfall in einem Verschulden des Arbeiters der Beklagten, Weiß, seinen Grund hat. Wenn auch nach der Feststellung der ersten Instanz anzunehmen ist, daß Weiß vor dem Hinunterwerfen des Steines durch Rufe gewarnt hat, so genügt dies nicht, um ein Verschul den des Weiß auszuschließen, da die erste Instanz weiterhin fest stellt, daß die Rufe in der Werkstatt schwerlich rechtzeitig gehört werden konnten und Weiß dies voraussehen konnte. Die Rücksicht auf die Mitarbeiter verlangte unter allen Umständen, daß Weiß nicht Steine herunterwarf zu einer Zeit, da die Zimmerleute am häufigsten ein und ausgingen, namentlich nicht, nachdem er den Kläger in die Werkstatt hatte eintreten sehen und ihm bekannt sein mußte, daß er bald wieder heraustreten werde. Eine Not wendigkeit, Steine hinunterzuwerfen, bestand für Weiß nicht. Wenn auch früher schon, nach Aussage des Zeugen Steuer, Steine hinuntergeworfen wurden, so geschah dies doch nur, wenn man sicher war ; an dieser Sicherheit fehlte es aber nach der Feststellung der ersten Instanz. Weiß verletzte daher das allge meine Rechtsgebot, die Integrität seiner Mitmenschen nicht schuld haft zu verletzen, und darin liegt sein Verschulden. Die Frage, ob zur Anwendbarkeit des Art. 62 OR überhaupt ein Verschul den des Angestellten oder Arbeiters, der den Schaden verursacht hat, gehöre, kann danach dahingestellt bleiben. Des weitern ist unbestritten und unbestreitbar, daß Weiß den Schaden in Aus übung seiner geschäftlichen Verrichtungen verursacht hat. Es fragt sich daher nur noch, ob die Beklagte, wie die zweite Instanz an nimmt, den ihr obliegenden Entlastungsbeweis für die Anwendung aller erforderlichen Sorgfalt zur Verhütung des Schadens erbracht habe, und hiebei kann, da auch vom Kläger keine culpa in eli gendo behauptet, gegenteils zugegeben wird, daß Weiß bis dahin ein tüchtiger und zuverlässiger Arbeiter gewesen sei, nur in Frage kommen, ob der Beklagten ein Mangel in der Organisation der Arbeit oder in der Instruktion und Beaufsichtigung des Weiß zur Last falle. 5. Eine Mangelhaftigkeit des Gerüstes, auf dem die Arbeiter der Beklagten, und so auch Weiß, zu arbeiten hatten, wird vom Kläger nicht behauptet. Was sodann das Vorhandensein des zur Arbeit erforderlichen Werkzeuges betrifft, so sagt die zweite In stanz nicht deutlich, die Feststellung der ersten Instanz, es sei nicht sicher, ob Weiß bei der kritischen Tätigkeit im Besitze eines Eimers zum Herablassen der Steine gewesen sei, sei unrichtig; sie weist lediglich auf die Aussagen Steuer und Meier hin und erklärt, die Arbeiter seien im Besitze des zur richtigen Ausfüh rung der Arbeit erforderlichen Werkzeuges gewesen. Diese letzte Feststellung steht nicht im Widerspruch zu den Akten, wenn sie, soweit die Eimer in Frage kommen, dahin aufgefaßt wird, es seien den Arbeitern Eimer zur Verfügung gestanden, während sie allerdings als aktenwidrig bezeichnet werden müßte, falls sie dahin
aufzufassen wäre, die Eimer seien an der betreffenden Fassade auch verwendet worden. Es ist hiebei speziell auf die Aussage des dama ligen Poliers der Beklagten, Failer, hinzuweisen, die dahingeht, die Arbeiter seien angewiesen gewesen, Eimer zu gebrauchen, er wisse aber nicht, ob Weiß einen hatte. Damit gelangt man zur Frage der richtigen Instruktion und Beaufsichtigung der Arbeiter, und hierüber ist nun zu bemerken: Die Erfüllung dieser dem Geschäftsherrn obliegenden Pflicht ist nicht erwiesen mit dem Nach weise des regelmäßigen Besuchs des Arbeitsplatzes; das allein entlastet die Beklagte nicht, da die Beklagte selber die vorliegend in Betracht fallende Gefahr erkennen konnte und voraussehen mußte. Wenn die Beklagte heute geltend gemacht hat, es sei nicht erwiesen, daß der Firmateilhaber Thoma etwas vom Herunterfallen von Steinen gesehen habe, so wird damit die Beweislast umge dreht; das hatte der Kläger nicht zu beweisen; denn es handelt sich dabei um eine der Arbeit inhärente, voraussehbare Ge fahr. Die Beklagte hatte daher die Pflicht, diejenigen Maßregeln zu treffen, welche nach dem natürlichen, normalen Verlauf der Dinge, ohne Eintritt eines außergewöhnlichen Ereignisses geeignet waren, den drohenden Schaden zu verhüten. Von einer absoluten Verhütung des Schadens kann keine Rede sein. So muß das Verbot, Steine hinunter zu werfen und hinunterfallen zu lassen, und dessen strikte Durchführung, sowie das konstante Ver wenden von Eimern, als Umstand, der geeignet war, den Scha den zu verhüten, angesehen werden. Sind daher diese Tatumstände erwiesen, so ist auch der Entlastungsbeweis der Beklagten als ge leistet anzuerkennen. Dagegen irrt die Vorinstanz mit ihrer Aus führung, das Hinunterwerfen des Steines habe überhaupt nicht verhütet werden können, da es unabhängig von einem allfälligen Verbot erfolgt sei und außer Kausalzusammenhang mit der Sorg falt, die die Beklagte zu verwenden habe, stehe. Hierin liegt eine unrichtige Auffassung des Kausalzusammenhanges. Es geht nicht an und das wäre die Konsequenz der Auffassung der Vorin stanz , daß der Geschäftsherr alle Instruktion ablehnt mit der Begründung, sie werde vielleicht doch nicht befolgt, die Möglichkeit der Nichtbefolgung sei immer vorhanden; vielmehr hat der Ge schäftsherr stets die Pflicht richtiger Instruktion und Beaufsichti gung seines Personals, während er allerdings entlastet wird, wenn die Erfüllung dieser Pflicht nachgewiesen ist. Nun ist die Feststellung der ersten Instanz, es sei nicht erwiesen, daß Weiß gewarnt worden sei, Steine hinunterzuwerfen, durch die zweite Instanz nicht berichtigt worden, gegenteils geht auch sie hievon aus, und sie ergänzt jene Feststellung nur dahin, daß Eimer zur Verfügung gestanden haben und etwa auch gebraucht worden seien. In jener Unterlassung nun muß nach den gegebenen Umständen ein Mangel an Sorgfalt erblickt werden, das umso mehr, als wiederholte Reklamationen der Arbeiter des Scherrer und dieses selbst wegen des Hinunterfallens und werfens von Steinen nachgewiesen sind, und erstellt ist, daß das Hinunterfallen und werfen von Steinen schon seit geraumer Zeit von der Be klagten geduldet wurde. Wenn auch ursprünglich ein Verbot be standen hatte, so ergibt sich aus dem fortwährenden Dulden eine Zurücknahme des Verbotes. Dieser Umstand genügt aber zur Her stellung des Kausalzusammenhangs des Unfalls mit dem Mangel an erforderlicher Sorgfalt, der darin liegt. Denn daß hierin ein solcher Mangel zu erblicken ist, kann mit Grund nicht bestritten werden; es ist nicht anzunehmen und auch von der Beklagten nicht dargetan, daß das Hinunterwerfen und fallenlassen von Stei nen überhaupt normalerweise und unumgänglich zum Geschäftsbe triebe gehöre. Sodann ist unbestritten, daß die Zimmerleute des C. Scherrer das Recht hatten, über den Hof zu gehen und die Remise zu benutzen; die Beklagte mußte daher mit den den Hof passierenden Zimmerleuten rechnen, wie sie mit den Straßen passanten hätte rechnen müssen, falls sie an der der Straße zugekehrten Fassade gearbeitet hätte. Die Türe, an der der Unfall sich ereignete, war zudem von den Zimmerleuten benutzt worden, bevor die Arbeiter der Beklagten ihre Arbeit begannen. Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen und auch in diesem Punkte ist der Vorinstanz nicht beizustimmen zu verhüten, daß die andere, nicht gefährdete Türe verschlossen werde. Diese Pflicht er gibt sich aus dem doppelten Grunde, daß die Beklagte die Gefähr dung des Zustandes verursachte und daß sie allein zur Abhilfe im Stande war. Allerdings lag beiden Teilen die Pflicht sorgfäl tigen Verhaltens ob; aber bei Kollisionen zwischen ihnen hatte jeder Teil in seiner besondern Gefahrssphäre dasjenige zu tun, was ihm oblag; und nun war die Entfernung des gefahrdrohen
den Zustandes über der zu passierenden Türe Sache der Maurer, nicht Sache der Zimmerleute. Aus dem Gesagten folgt, daß die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat und daß sie daher auf Grund des Art. 62 OR haftbar ist. Ob daneben ein Anspruch des Klägers aus Fabrikhaftpflicht gegen seinen Arbeitgeber Scherrer bestehe, ist nicht zu untersuchen, da ein derartiger Anspruch den heute geltend gemachten nicht aus schließt, sondern mit ihm elektiv konkurriert. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Dezember 1904 i. S. Hediger gegen Kon sumgenossenschaft Oberwil, Erw. 2, u. dort eit. ) 6. Was nun das Maß des dem Kläger erwachsenen Schadens und des ihm zuzusprechenden Ersatzes betrifft, so fehlt es zwar an einem Entscheide der zweiten Instanz und an Feststellungen derselben hierüber. Allein eine Rückweisung hat dennoch nicht zu erfolgen, da das Bundesgericht in der Lage ist, die Feststellungen selbst, gemäß Art. 82 Abs. 1 OG, vorzunehmen und die Sache zum Endentscheid im Umfang der von den Parteien gestellten Anträge reif ist. Zunächst ist unbestritten ein Betrag von 457 Fr. 50 Cts. für totale Erwerbsunfähigkeit bis 7. Oktober 1903. Des weitern at der Kläger vom 16. Oktober 1903 bis 2. September 1904 500 Fr. 65 Cts. erhalten, während er unbestrittenermaßen nach dem vollen Taglohn von 5 Fr. in dieser Zeit 1420 Fr. verdient hätte; der Ausfall beträgt somit 919 Fr. 35 Cts. Hinsichtlich des Maßes der bleibenden Erwerbsminderung des Klägers endlich waren die Parteien vor der zweiten Instanz einig, daß zur Zeit nur der Schaden für zwei Jahre, vom 2. September 1904 hin weg, festgestellt und dem Kläger für den Rest während zwei Jah ren die Nachklage gewahrt sein solle, wie die erste Instanz dies angeordnet hatte. Die heutige Stellungnahme der Beklagten gegen diese Art Regelung widerspricht ihrer Haltung vor zweiter Instanz und ist daher nicht zu berücksichtigen. Im übrigen ist betreffend die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens der Gerichte und Par teien auf das hiefür grundlegende Urteil des Bundesgerichts in Sachen Ruchti gegen Schultheß, vom 18. Juni 1898, A. S. XXIV, 2. T., S. 426 ff., spez. 430 ff., Erw. 4, zu verweisen. Für das Maß der Erwerbsunfähigkeit für jene zwei Jahre ist maß gebend das Gutachten Burkhardt, das auch von der ersten Instanz In der Amtl. Samml. nicht abgedruckt. (Anm. d. Red.f. Publ.) ihrer Berechnung zu Grunde gelegt wird und wegen seiner größeren Einläßlichkeit und Gründlichkeit entschieden den Vorzug vor dem summarischen Gutachten des Chirurgen, Prof. Hildebrand, verdient. Danach beträgt die ErwerbsunfähigkeitKlägers der an schwerer traumatischer Neuropsychose leidet für die frag lichen zwei Jahre 50 %, d. h., nach dem heute mit Recht nicht mehr bestrittenen Jahreseinkommen von 1500 F. 1500 Fr. Im ganzen beträgt daher der Schaden des Klägers: 457 50bis 7. Oktober 1903 Fr. bis 2. September 1904 919 35 (Die erste Instanz setzt hier 920 Fr. 65 Cts. ein) bis 2. September 1906 1500 Fr. 2876 85 Von diesem Betrage hat nun die erste Instanz wegen konkurrie renden Mitverschuldens des Klägers einen Abzug von ½ gemacht und ist hiedurch zum Zuspruch von rund 2000 Fr. gelangt. Sie erblickt das Mitverschulden darin, daß der Kläger, obschon er wußte, daß über der Tür gearbeitet werde und daß die Gefahr des Steinwerfens bestand, sich dennoch nicht mit Weiß verstän digte, bevor er auf den Hof trat. Die tatsächlichen Feststellungen, auf denen diese Ausführung beruht, sind nicht aktenwidrig und es ist auch in dem geschilderten Verhalten des Klägers ein Mitver schulden, eine gewisse Sorglosigkeit, zu erblicken. Der Abzug eines Drittels des Schadens für dieses, von der ersten Instanz mit Recht als leicht bezeichnete Mitverschulden erscheint jedenfalls hoch genug; allein auch für eine Minderung des Abzuges liegen keine genügenden Anhaltspunkte vor. Einen Anspruch aus Art. 54 OR hat der Kläger vor Bundesgericht nicht mehr erhoben. Der Zinsenbeginn schließlich ist unbestritten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheißen, daß das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 16. Januar 1905 aufgehoben und das Urteil des Civilge richts vom 8. November 1904 wieder hergestellt wird.