Art. 1 Ziff. 4 und Art. 9 Ausl.-Vertrag Schweiz–Deutschland vom 24. Januar 1874; Art. 12 Ausl.-Ges. vom 22. Januar 1892; Art. 150 zürch. StGB; Extraterritorialität der Anstiftung und Vorfrage der Entmündigung im Auslieferungsverfahren. Bei deutsch-schweizerischen Auslieferungsersuchen bleibt der Vertrag massgebend; das spätere Auslieferungsgesetz derogiert ihm nicht. Für die Zuständigkeit und Auslieferungsfähigkeit der Anstiftung ist auf den Tatort des Hauptdelikts abzustellen, wenn dort die Verwirklichung des verbrecherischen Willens eintritt. Dem Auslieferungsrichter obliegt nicht die abschliessende Beurteilung streitiger zivilrechtlicher Vorfragen wie der Wirksamkeit einer Entmündigung; diese Prüfung ist dem erkennenden Tatrichter vorbehalten. Die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates ist bei diesem Vertrag nicht Voraussetzung; fehlt zudem die erforderliche Sachverknüpfung, so ist die Auslieferung von Sachen nach Art. 9 ausgeschlossen.
Sachlage ist zur Zeit der Begehung der unten bezeichneten Straftaten vorhanden gewesen. Der verehelichten Platen sind ihre beiden Kinder Luise und Alfred, die sie bei sich in Leipzig hatte, durch Gewalt entzogen worden ( 235 des Strafgesetzbuches) und Platen wird be schuldigt,
das sich namentlich mit dem erstangeführten Einsprachegrund be faßt und diesen für durchschlagend hält. D. Das Gutachten des Generalanwaltes der schweizerischen Eidgenossenschaft gelangt zum Schlusse, dem Auslieferungs begehren sei zu entsprechen. Die Begründung läßt sich dahin zu sammenfassen: Nach ständiger Praxis sei bei Auslieferungs begehren seitens Deutschlands, die sich auf den schweizerisch deutschen Auslieferungsvertrag stützen, nur dieser Vertrag und nicht das Auslieferungsgesetz maßgebend; ferner sei die Strafbar keit der eingeklagten Handlung im Zufluchtskanton kein Erforder nis der Auslieferung nach diesem Vertrage. Die eingeklagte Handlung erfülle sodann zweifellos den Tatbestand des Art. 1 Ziff. 4 des Ausl. Vertrages. Ferner seien zur Beurteilung der Tat des Angeschuldigten, als Anstifters, die deutschen Gerichte zuständig. Endlich sei das Moment der Rechtswidrigkeit, das nach der deutschen Civil und Strafgesetzgebung zu prüfen sei, gegeben. Denn: Hiebei steht vor allem fest, daß die Familienrechte über die Kinder nicht nur dem einen Elternteil, auch nicht allein dem Vater zustehen, sondern beiden Eltern gemeinsam, vergl. Art. 1634 BGB und 235 RStG. So lange nicht die elterliche Gewalt durch Richterspruch einem der beiden Elternteile entzogen ist, hat jeder Teil Anrecht auf Respektierung der von ihm ausge übten Sorge und Pflege der Kinder und auf strafrechtlichen Schutz gegen gewaltsame Entziehung der Kinder. Im vorlie genden Fall wird nicht einmal von dem Vater behauptet, daß der Mutter gegenüber eine derartige richterliche Entscheidung ge troffen worden sei, auf die Frage der Folgen einer Ent mündigung des Vaters aber braucht gar nicht eingetreten zu werden, da auch die volle väterliche Autorität nicht genügt, der Mutter die natürlichen Rechte völlig zu benehmen, sondern durch das Civilgesetz lediglich ein Überwiegen der Meinung des Vaters bei Meinungsverschiedenheit unter den Eltern statuiert ist. E darf dieses Plus von Autorität nicht eigenmächtig durch Ge waltsanwendung geltend machen. Auch in dieser Beziehung hat die deutsche Gerichtspraxis sich bereits unzweideutig im Sinne der eben entwickelten Interpretation der Gesetze ausgesprochen; vergl. Olshausen, Kommentar zu Art. 235 RStG Ziff. 4 und insbesondere Entscheid des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. XXII, Nr. 49. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der erste Einwand des Angeschuldigten ist sonach zu verwerfen. 2. Mit seiner Haupteinwendung macht der Angeschuldigte gel tend, er sei nach deutschem Rechte nicht strafbar; denn die Ent mündigung in Deutschland sei ungesetzlich und ungültig; in der Schweiz, von wo aus er gehandelt habe, sei er unbestrittener maßen handlungsfähig und im Besitze der väterlichen Gewalt; er habe daher nicht rechtswidrig gehandelt. Die Frage nun, ob das dem Angeschuldigten zur Last gelegte Delikt dessen Tat bestand als gegeben vorausgesetzt den angerufenen gesetzlichen Tatbestand erfülle, untersteht in der Tat der Prüfung des Aus lieferungsrichters. Hiebei ist vorerst nach der deutschen Judikatur und Wissenschaft nicht zweifelhaft, daß das Delikt des 235 RStGB auch von einem Elternteil gegen den andern verübt werden kann; vergl. Olshausen, Komm. z. StGB, 5. Aufl., 235, Anm. II (Bd. II, S. 865); RG Entsch. in StrS, Bd. XXII, S. 165 f. u. dort zit. Dagegen ist zweifelhaft, ob der Auffassung des Bundesanwaltes beizutreten sei, wonach auf die Frage der Entmündigung des Angeschuldigten überhaupt nichts ankomme, weil das Delikt auch von dem die väterliche Gewalt innehabenden Vater gegen die der elterlichen Gewalt nicht entho bene Mutter gerichtet sein könne; das von ihm zitierte Urteil des Reichsgerichts (Entsch. in StrP, Bd. XXII, Nr. 49) betrifft einen andern Fall, indem dort der Elternteil, der das Delikt ver übte die Mutter dem Zustand, daß die Kinder beim an dern Teil blieben, zugestimmt hatte, und zudem diesem andern Teil (dem Vater) die überwiegenden Rechte zustanden. Es emp fiehlt sich daher, die vom Angeschuldigten herangezogene Frage des Einflusses der Entmündigung zu prüfen, soweit diese Prüfung dem Auslieferungsrichter überhaupt zusteht. Es handelt sich hiebei um den Einfluß einer civilrechtlichen Vorfrage auf die Handlung des Angeschuldigten: hat der Angeschuldigte als entmündigt zu gelten, so ist seine Handlung strafbar; ist jenes nicht der Fall, so ist seine Handlung nicht rechtswidrig im Sinne des 235 des RStGB. Das Gutachten Zürcher vertritt nun die Ansicht, es stehe dem Auslieferungsrichter, und nicht dem urteilenden Tatrichter zu, jene civilrechtliche Vorfrage zu prüfen, und es ge langt sodann in Beantwortung dieser Vorfrage zum Schluß, für die Frage der Entmündigung sei ausschließlich das schweizerische Recht maßgebend, der Angeschuldigte habe daher nicht rechtswidrig gehandelt, jedenfalls nicht den angerufenen Deliktstatbestand erfüllt, und sei also nicht auszuliefern. Allein vorerst erscheint es nicht richtig, dem Auslieferungsrichter diese weitgehende Überprüfungs befugnis einzuräumen. Es handelt sich um die Frage, ob ein Tatbestandsmerkmal, nämlich die Rechtswidrigkeit, wirklich (nicht nur in hypothesi) vorhanden sei; der Haftbefehl behauptet, der Angeschuldigte sei entmündigt, nach deutschem Recht ist er es auch unzweifelhaft und war er es auch zur Zeit der Begehung der Tat schon, dagegen macht der Angeschuldigte geltend, diese Entmündigung sei nicht zu berücksichtigen, weil für die Frage seiner Handlungsfähigkeit das schweizerische Recht maßgebend sei. Es handelt sich also um die Prüfung des Vorhandenseins einer Tatsache, und diese Prüfung steht nach anerkannten Rechtsgrund sätzen, denen sich auch das Bundesgericht in feststehender Rechts sprechung angeschlossen hat, nicht dem Auslieferungsrichter, sondern nur dem urteilenden Tatrichter zu. Freilich ist die hier geltend gemachte Tatsache eine rechtliche Tatsache; allein das ändert am gesagten nichts: Sache des urteilenden Richters wird es sein, zu prüfen, ob die Entmündigung vom zuständigen Richter ausge gangen ist und ob der Angeschuldigte als zur Zeit der Begehung der Tat entmündigt zu gelten habe. Aber auch wenn man weiter gehen und auf eine Prüfung der Frage der Entmündigung ein treten will, so kann doch das Nachprüfungsrecht nur darin be stehen, zu untersuchen, ob jener juristische Vorgang die Ent mündigung in Deutschland als rechtlich nicht bestehend zu behandeln sei, ob also der Angeschuldigte als nicht entmündigt zu gelten habe. Hiebei handelt es sich nun um eine Statutenkollision: der Angeschuldigte ist nach deutschem Recht entmündigt ohne Rücksicht auf sein Domizil; anderseits untersteht er gemäß Art. 32 BG betr. civilr. V. d. N. u. A. für den schweizerischen Richter dem Wohnsitzrecht, und hienach ist er unzweifelhaft nicht entmündigt, sondern voll handlungsfähig und im rechtlichen (wenn auch nicht faktischen) Besitze der väterlichen Gewalt. Allein der Umstand, daß der Angeschuldigte in der Schweiz nicht als entmündigt zu betrachten ist, ist ohne Bedeutung für die Straf
barkeit der ihm zur Last gelegten Handlung. Denn in Deutsch land hat er in das Rechtsgut der elterlichen Gewalt, dessen Ver letzung das Objekt des Kinderraubes nach 235 DRStGB bildet, eingegriffen; dort ist sein verbrecherischer Wille (dessen Vorhandensein immer vorausgesetzt) zur Ausführung gelangt; ein dortiges Rechtsgut ist verletzt; ob der Handelnde nach dem dort geltenden Rechte als zum Eingriff berechtigt anzusehen ist, ist maßgebend; das Recht, dem die Kinder unterstehen, ist an wendbar auf die Frage, ob Kinderraub stattgefunden habe. Das BG betr. die civilr. V. d. N. u. A. kann bei dieser Frage nicht die Entscheidungsnorm bilden; denn es stellt nur Normen auf für den schweizerischen Richter, löst aber einen Konflikt der hier vorliegenden Art nicht. 3. Die Frage, ob die eingeklagte Handlung auch nach dem Rechte des ersuchten Staates (d. i. also nach dem Rechte des Kantons Zürich als des Kantons, in dem der Angeschuldigte sich befindet) strafbar sei, entfällt nach feststehender Praxis des Bun desgerichts bei Auslieferungsbegehren seitens des deutschen Reiches, da der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Deutsch land dieses, sonst allerdings allgemein anerkannte Erfordernis der Auslieferung nicht kennt. (Vergl. BGE XXV, 1, S. 273 Erw. 2; XVIII S. 188 Erw. 1, und namentlich grundlegend IV S. 124 f. E. 2.) Wollte man aber auch von dieser Praxis abgehen, so erschiene doch die Strafbarkeit der eingeklagten Hand lung auch nach zürcherischem Strafrecht als gegeben: In Betracht kommt 150 zürch. StGB (in der Fassung vom 6. Dezember 1897), lautend: Wer sich unbefugter Weise eines Menschen be mächtigt, entweder durch List oder Gewalt, oder, wenn der Be wältigte das sechszehnte Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat, mit dessen Willen, jedoch ohne Einwilligung seiner Eltern, Pflege eltern, oder des Vormundes, um ihn dem Schutz des Staates oder derjenigen zu entziehen, unter deren Aufsicht er steht, wird ...... bestraft. Der Verteidiger des Angeschuldigten macht geltend: diese Bestimmung treffe deshalb nicht zu, weil das Bestreben des Angeschuldigten ausschließlich darauf gegangen sei, seine Kinder aus der ihnen schädlichen Umgebung der Mutter wegzubringen und in einen besseren Zustand zu versetzen ; er beruft sich dafür, daß darin kein Menschenraub liege, auf Zürcher, Komm., Note 4 zu 150, S. 133 (3. Aufl.). Allein der dort angeführte Fall ist vom heutigen verschieden, da dort die Einwilligung dessen, aus dessen Gewalt das Kind entzogen wurde, vorlag. Auch im übrigen treffen die Voraussetzungen der angeführten Gesetzesstelle zu; ebenso ist das zürch. StGB nicht etwa milder als das deutsche hinsichtlich der Stellung des Anstifters (vergl. 37 Abs. 1). Endlich kann auch nicht gesagt werden, der Angeschuldigte habe nach zürcherischem Recht deshalb nicht unbefugt gehandelt, weil er nach zürcherischem Recht im Besitze der väterlichen Gewalt ge wesen sei: auch wenn die Strafbarkeit nach dem Rechte des er suchten Staates vom Auslieferungsrichter geprüft wird, so darf er sich dabei nicht an Stelle des urteilenden Richters setzen und hat er die Tat genau so auf ihre Voraussetzungen zur Ausliefe rung zu prüfen, wie dies bei der Prüfung der Voraussetzungen nach dem Rechte des ersuchenden Staates geschieht: es gilt also in dieser Beziehung alles in Erwägung 2 ausgeführte auch dann, wenn die Frage der Strafbarkeit nach zürcherischem Strafrecht beurteilt wird; namentlich ist davon auszugehen, daß der Eingriff an einem Orte erfolgt ist, wo der Angeschuldigte entmündigt und nicht im Besitze der elterlichen Gewalt war. 4. Die letzte Einwendung des Angeschuldigten: mit Bezug auf die ihm zur Last gelegte Anstiftung zur Entführung seines Sohnes Alfred handle es sich um Anstiftung zum Versuch der Entführung; Anstiftung zum Versuch sei aber begrifflich un möglich; sodann sei der Entführungsversuch nach zürch. StGB nicht strafbar; endlich sei der ersuchte Staat nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, wegen bloßen Versuches die Auslieferung zu ge währen, bezieht sich nur auf das zweite der eingeklagten De likte und könnte daher bei Begründeterklärung nur eine Ein schränkung, einen Vorbehalt bei der Auslieferung, nicht aber die gänzliche Verweigerung der Auslieferung zur Folge haben. Die Einwendung ist aber ebenfalls unbegründet. Abgesehen davon, daß die Frage der Strafbarkeit des Entführungsversuches nach zürch. StrR nicht zu prüfen ist es handelt sich übrigens um Ver such des Menschenraubes und daß es nicht richtig ist, daß ein Versuch zu Anstiftung begrifflich unmöglich ist, ist zweifelhaft,
ob es sich bei der eingeklagten Handlung um bloßen Versuch der Entführung handelt; denn es ist in der deutschen Literatur und Rechtssprechung streitig, ob zur Vollendung des Deliktes nach 235 d. RStGB die Entführung aus der Gewalt genügt, oder ob dazu die Begründung eines neuen Gewaltverhältnisses gehört. (S. Olshausen, a. a. O., Anm. 1, S. 863.) Die Entscheidung dieser Kontroverse steht aber nicht dem Auslieferungsrichter, son dern dem urteilenden Tatrichter zu. 5. Sind so alle Einwendungen des Angeschuldigten unstich haltig, und steht der Auslieferung auch sonst kein aus dem Aus lieferungsvertrage herzuleitendes Hindernis entgegen, so ist sie mit Bezug auf die Person des Angeschuldigten zu bewilligen. Dagegen hat sie nicht stattzufinden hinsichtlich des im Besitze des Ange schuldigten befindlichen Geldes und der sonstigen Gegenstände: dieses Geld und die Gegenstände haben mit dem Verbrechen, wegen dessen der Angeschuldigte verfolgt wird, in keiner Weise etwas zu tun; Art. 9 Ausl. V. trifft daher nicht zu. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Einsprache des Moritz Hermann Platen gegen die von der k. deutschen Gesandtschaft in Bern begehrte Auslieferung an das königliche Landgericht Leipzig wird abgewiesen, und die Aus lieferung hat stattzufinden, soweit es die Person des Verfolgten betrifft; hinsichtlich des Geldes und der übrigen Gegenstände wird die Auslieferung nicht bewilligt.