BGE 30 II 304•Doctor’s liability after thyroid surgery tampon left behind
BGE 30 II 304Amtliche Sammlung des Bundesgerichts (BGE) / Band II13.02.1904Granted
Von Omnilex extrahiert
Karrer sought damages from Dr. med. Bircher after a goiter operation at the Aarau cantonal hospital, alleging both a retained gauze tampon and injury to the recurrent nerve. The Aargau High Court had dismissed the claim on the merits after rejecting the defendant’s objection of lack of passive legitimacy. The Federal Court held that the director-operator could be sued personally under the general rules of tort liability, that the recurrent nerve injury was an inherent surgical risk not shown to be culpable, but that leaving a tampon in the wound could amount to negligence judged by ordinary diligence. Because the record was incomplete on fault, causation, and damage, the case was remanded for further evidence and a new decision.
Art. 50 ff. OR; medical malpractice and the surgeon’s duty of diligence; passive legitimacy of the hospital director; surgery-related nerve injury as inherent risk, retained foreign body as possible negligence. A physician is liable under the general tort provisions where, by lack of due attention, he leaves a foreign object in the wound after completion of an operation; the assessment is not governed solely by technical surgical standards but by the diligence expected of a prudent person and ordinarily competent operator in the concrete circumstances (consid. 5). By contrast, lesions of the recurrent nerve during goiter surgery generally belong to the operation’s inherent risks and are not culpable absent special indications. The diligence standard is not, in principle, different for a hospital doctor than for any other physician; only the concrete circumstances of institutional service may affect the assessment of fault (consid. 5-6).
klagte, sondern der Staat verantwortlich. Materiell hat er sodann Selbstverschulden des Klägers wegen zu frühen Austrittes aus der Krankenanstalt geltend gemacht, und im weitern bestritten, daß ihm Kunstfehler und überhaupt Verschulden zur Last fallen; im einzelnen bringt er an, die Verletzung des nervus recurrens habe bei der Operation stattgefunden und könne niemals dem operierenden Arzte zum Verschulden angerechnet werden; ebenso wenig sei das Liegenlassen des Tampons als Verschulden zu qua lifizieren. Während die I. Instanz die Einrede der mangelnden Passivlegitimation schützte und die Klage aus diesem Grunde an gebrachtermaßen abwies, hat das Obergericht des Kantons Aargau in seinem eingangs mitgeteilten Urteile diese Einrede für unbe gründet erklärt, dagegen die Klage materiell mit der Begründung abgewiesen, es fehle an einem Verschulden auf Seiten des Be klagten; der Anstaltsarzt, der, als Beamter, dem Behandlungs zwang unterliege, dürfe mit Bezug auf die Frage des Verschul dens nicht so rigoros behandelt werden, wie ein Privatarzt, mit dem der Patient in vertragliche Beziehungen getreten sei. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verlangt der Kläger heute, wie aus Fakt. B und C ersichtlich, Aufhebung des Urteils und Aktenvervollständigung, während der Beklagte ausdrücklich an allen gegen die Klage vorgebrachten Einreden und eventuellen Beweis anträgen festhält. 3. Mit seiner Einrede der mangelnden Passivlegitimation kann der Beklagte nicht etwa deshalb abgewiesen werden, weil die Vor instanz diese Einrede unbegründet erklärt und nun der Beklagte hiegegen die Berufung nicht erklärt hat. Denn zum Ergreifen des Rechtsmittels der Berufung hatte der Beklagte durchaus keine Veranlassung, da ja die Klage abgewiesen worden ist, und die Berufung, die sich nur gegen ein Motiv des vorinstanzlichen Urteils hätte richten können, wäre überdies gar nicht zulässig ge wesen, da nach allgemeinen Prozeßgrundsätzen nur gegen das in Rechtskraft übergehende Dispositiv unter der Voraussetzung, daß der Beschwerdeführer dadurch einen Nachteil erleidet, ein Rechts mittel ergriffen werden kann, welcher Rechtsgrundsatz sich übrigens auch aus Art. 67 Ab. 2 OG ergibt. (Vergl. auch Urteil des BG vom 19. Juni 1902 i. S. Masse Valloton c. Banque cant. vaudoise, A. S. XXVIII, 2, Nr. 43, S. 337 ff., spez. 339 f.). 4. Ist so der Beklagte mit der Einrede der mangelnden Passiv legitimation auch heute noch zu hören, so erscheint dieselbe dagegen materiell als unbegründet. Die Einwendung, der Kläger sei mit dem Beklagten in keine vertraglichen Beziehungen getreten, wäre nur stichhaltig gegenüber einer auf Vertrag gestützten Klage; nach der ganzen Begründung stützt sich nun aber die Klage nicht aus Vertrag, was gerade daraus erhellt, daß die Klage sich gegen den Beklagten als physischen Täter der behaupteten Gesundheits schädigung richtet. Die Bestimmungen des schweiz. OR über die Deliktsklagen sodann (Art. 50 ff.) stellen es allerdings (in Art. 64 den Kantonen anheim, über die Ersatzpflicht von Schaden, welchen öffentliche Beamte oder Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, von den allgemeinen Bestimmungen des OR über unerlaubte Handlungen abweichende Bestimmungen auf zustellen; allein da nun die Vorinstanz, in der ihr allein zukom menden und vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Aus legung des kantonalen Rechts, erklärt, eine derartige Bestimmung bestehe im Kanton Aargau für die Direktoren der kantonalen Krankenanstalt nicht, so haben die allgemeinen Vorschriften über die Schadenersatzpflicht und deren Voraussetzungen: Widerrechtlich keit, Verschulden, Schaden, Kausalzusammenhang zwischen Ver schulden und Schaden, Anwendung zu finden. Ob neben der Haf tung des Täters noch eine Haftung des Staates bestünde, braucht nicht untersucht zu werden; jedenfalls schlösse diese Haftbarkeit nach schweiz. OR die des Täters nicht aus. 5. Nun gründet sich die Klage auf zwei angebliche Versehen des Beklagten: die Verletzung des nervus recurrens, und das Liegenlassen des Tampons; nach der Darstellung in der Replik soll auch jene Nervenverletzung auf dieses Liegenlassen zurückzu führen sein, während in der Klage diese Frage offen gelassen war und der Beklagte behauptet hatte, die Verletzung sei bei der Opera tion vorgekommen. Der Kläger berief sich dafür in der Replik auf Dr. Alfred Stocker in Luzern als Zeugen. Nun hat dieser aber in einer schriftlichen Bescheinigung vom 30. November 1901 er klärt, die Läsion sei bei einer kürzlich erfolgten Halsoperation
passiert und damit bereits die andere Eventualität einer Lähmung durch den Tampon verneint. Hierauf darf um so unbedenklicher abgestellt werden, als nach Eintritt und Verlauf der Lähmung, soweit die Akten darüber Aufschluß geben, es als durchaus un wahrscheinlich angesehen werden muß, daß der Tampon die Läh mung herbeigeführt habe. Ist aber davon auszugehen, daß die Lähmung auf einer bei der Operation vorgekommenen Lasion des nervus recurrens beruht, so ist weiter zu sagen, daß in dieser Verletzung ein schuldhaftes Versehen nicht erblickt werden darf. Es ist durch die Akten erwiesen (vergl. die Auszüge aus den Werken von Prof. Dr. von Nußbaum über Unglück in der Chi rurgie, S. 25 und von Bergmann, Buns u. Mukuliez, Hand buch der prakt. Chirurgie, Bd. II, S. 360) und überdies dem Gerichte bekannt, daß derartige Verletzungen bei Kropfoperationen verhältnismäßig häufig vorzukommen pflegen und zu den der Operation inhärierenden Gefahren gehören, die dem operierenden Arzte im allgemeinen nicht zum Verschulden angerechnet werden dürfen. Der Kläger selber stellt denn auch nach dieser Richtung nicht mit großem Nachdruck auf ein Verschulden des Beklagten ab und hat keine besondern Momente geltend gemacht, aus denen sich ergäbe, daß im vorliegenden Falle die Verletzung hierauf zurückzuführen wäre. Soweit daher die Stimmbandlähmung in Betracht kommt, kann von einem Verschulden des Beklagten und von einem Kausalzusammenhang des Schadens mit einem Ver schulden nicht die Rede sein. Anders verhält es sich dagegen mit dem Liegenlassen des Tampons nach Beendigung der Operation. Es handelt sich hier nicht um einen Mißgriff in der Durch führung der Operation, einen eigentlichen Kunstfehler, der dem Arzte nur zum Verschulden angerechnet werden kann, wenn dabei gegen allgemein feststehende und zum Gemeingut gewordene Grundsätze der medizinischen Wissenschaft oder der operativen Technik verstoßen worden ist (vergl. A. S., Bd. XVIII, S. 341). Sondern das Versehen besteht darin, daß ein Fremdkörper, der allerdings zur Durchführung der Operation in die Wunde ein geführt wurde, nach Beendigung derselben darin belassen, bezw. nicht vor Beendigung daraus entfernt wurde. Den Maßstab für die Frage, ob hierin ein Verschulden des Operateurs liege, können aber nicht oder doch nur nach einer gewissen Richtung hin feststehenden Grundsätze der medizinischen Wissenschaft und der Operationskunst abgeben, da der Fehler ja nicht im Verfahren liegt, für welches diese Sätze maßgebend sind, sondern in der Tatsache des Liegenlassens, ein Fehler, der mit der Art der Durch führung der Operation an sich nicht in notwendigem Zusammen hang steht und bei dessen Würdigung nach der subjektiven Seite hin nicht oder jedenfalls nicht allein das Maß der aufgewendeten Fachkenntnis und Kunstfertigkeit entscheidend sein kann. Vielmehr ist bei einem solchen Versehen einfach zu fragen, ob bei gehöriger Aufmerksamkeit des Beklagten der Fehler vermieden worden wäre; und die gehörige Aufmerksamkeit ist die, welche unter gleichen Umständen jeder vorsichtige Mensch und jeder Operateur von normalen Kenntnissen und Fähigkeiten aufwendet, wobei alle Ver hältnisse des einzelnen Falles, insbesondere auch die Art und die Schwierigkeit der Operation zu berücksichtigen sind. Wenn die Vorinstanz lediglich darauf abstellt, daß solche Versehen und Fehl griffe bei derartigen Operationen sehr häufig seien und auch be sonders scharfsichtigen und erfahrenen Fachmännern unterlaufen, und damit das Liegenlassen eines Tampons auf die gleiche Linie mit der Verletzung des nervus recurrens setzt, so kann das nach dem Gesagten nicht gebilligt werden. Die Auffassung der Vorinstanz würde dazu führen, das jedesmal, wenn bei einer Operation ein Tampon liegen bleibt, die Folgen, das Risiko der Operation vom Operierten getragen werden müssen, was gewiß zu weit gienge. Im Gegenteil wird zu sagen sein, daß solche Vorkommnisse bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht vorkommen sollen, sodaß die Vermutung eher für ein Verschulden des Opera teurs oder seines Hilfspersonals spricht. Zudem enthalten die Akten diesbezüglich nur eine, vom Beklagten angeführte Stelle aus der erwähnten Schrift von Nußbaum, die sich aber nur auf Bauchoperationen bezieht, woraus doch nicht ohne weiteres ge schlossen werden kann, daß auch bei Kropfoperationen solche Ver sehen verhältnismäßig häufig vorkommen. Rechtsirrtümlich ist aber auch die Ansicht der Vorinstanz, daß bei der Frage nach der Verantwortlichkeit eines Spitalarztes ein anderer Maßstab anzu legen sei, als bei einem gewöhnlichen Arzt. Die Diligenzpflicht,
die der Arzt aus dem Gesichtspunkte der Art. 50 ff. OR zu prästieren hat, ist grundsätzlich nicht eine andere für einen An staltsarzt als für einen andern Arzt, und es kann bloß unter Umständen im konkreten Falle die Stellung des Anstaltsarztes insofern für die Frage des Verschuldens einige Bedeutung haben, als derselbe durch seine übrigen Pflichten gezwungen sein kann, besonders rasch zu handeln oder dergl. 6. Darüber nun, ob den Beklagten im vorliegenden Falle ein erschulden im angegebenen Sinne treffe, kann ein Urteil nach der Aktenlage nicht gefällt werden. Da aber der Kläger bezügliche Behauptungen aufgestellt und Beweise angetragen und vor dem Bundesgericht, sogar in erster Linie, auf Rückweisung und Ab nahme der angebotenen Beweise (Zeugen und Expertise) ange tragen hat, so ist die Streitsache zur Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 82 Al. 2 OG). Diese hat dabei auch die Schutzbehauptungen des Beklagten und seine Gegenbeweisanträge zu berücksichtigen. Dem Beklagten ist insbesondere Gelegenheit zu geben zur Beweisführung über das von ihm behauptete Selbstverschulden des Klägers, welches darin bestehen soll, daß der Kläger gegen den Willen der Arzte das Spital zu früh verlassen habe. Und endlich sind die Akten zu vervollständigen über die Folgen des Versehens und das Maß des Schadens, wobei aber nach dem Gesagten nur die durch das Liegenlassen des Tampons verursachten Folgen in Betracht kommen können. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In Gutheißung der Berufung des Klägers wird das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 13. Februar 1904 aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Entscheidung (im Sinne von Erw. 6 i. f.) an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Von Omnilex extrahiert
Whether the hospital director was passively legitimized for the damage claim.
Yes. The claim was directed against the alleged physical tortfeasor; any possible state liability would not exclude the tortfeasor’s own liability.
The action was not contractual. Even if cantonal law could regulate official liability, no such special rule for hospital directors was found, so the general rules on unlawful acts applied.
Whether the recurrent nerve injury constituted actionable fault.
No. Such injuries are a known surgical risk in goiter operations and, on the file, could not be attributed to a culpable breach of duty.
The evidence suggested the lesion occurred during the operation. The court treated this as an inherent operation risk, not as a breach of diligence absent special circumstances.
Whether leaving the gauze tampon in the wound after the operation constituted negligence.
Potentially yes. This was not a surgical misstep governed solely by medical technique, but a lapse in attention to be judged by ordinary carefulness under the circumstances.
A foreign object left after completion of the operation should generally not remain if due attention is exercised; frequency of such errors does not remove fault. The appellate court’s contrary approach was legally erroneous.
Whether the case had to be remanded for completion of the record and fresh decision.
Yes. The file did not permit a final ruling on fault, causation, and damage; evidence had to be taken on the parties’ factual allegations and counter-allegations.
Further proof was needed on the alleged self-inflicted contribution by early discharge, on the consequences of the tampon, and on the amount of damage.
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