Art. 131 Abs. 2, Art. 143 Abs. 2 und Art. 17 SchKG; deficiency claim from foreclosure sale, assignment for collection, and bidder status. The assignment of a deficiency claim ordered by the enforcement office is an enforcement act whose legality cannot be reviewed incidentally by the civil judge; objections must be raised by complaint under Art. 17 SchKG. The assignee creditor is entitled to sue in its own name as procurator in rem suam. Likewise, the determination whether a person is the successful bidder belongs to the supervisory authorities. Liability under Art. 143 Abs. 2 SchKG is not excluded merely because the conveyance of the property did not occur.
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werden, daß gerade die Freizeichen den charakterisierenden Haupt bestandteil der Marken bilden. Am klarsten tritt dies hervor bei Marke Nr. 8197, bei der auch die Firmabezeichnung auf den Seiten angebracht ist. Mehr Individualisierung zeigen die Marken Nr. 8196 und 10,056 insofern, als hier die Worte Berg mann's" und Bergmann sich im Frontbild befinden, ersteres Wort in der Überschrift zu lesen im Zusammenhang mit Lilien milchseife, letzteres als Unterschrift. Aber auch diese, an sich zweifellos markenfähigen Worte erscheinen nicht als Hauptbestand teile des Gesamtmarkenbildes. Ganz nebensächlich ist ferner die Anbringung der schutzfähigen Bergmännermarke infolge der Art und Weise, wie sie angebracht ist; und daß die Preisbezeichnung keinen wesentlichen Bestandteil des Markenbildes enthält, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Enthalten so die drei Marken allerdings einige schutzfähige Bestandteile, so sind sie gleichwohl in toto nichtig zu erklären, da sie als wesentliche Bestandteile Freizeichen enthalten; diese Nichtigerklärung in toto ist zu folgern aus Art. 14 Ziff. 2 MSche, wonach das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintragung zu verweigern hat u. a., wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil irgend eine als Gemeingut anzusehende Figur enthält. Hat das Amt eine Eintragung zu verweigern, wenn ein Freizeichen einen wesent lichen Bestandteil einer angemeldeten Marke bildet, ohne Rücksicht darauf, ob daneben noch schutzfähige Bestandteile in der Marke vorhanden sind oder nicht, so muß auch auf Klage hin die Nich igkeit einer solchen Marke in toto ausgesprochen werden und die Löschung der ganzen Marke erfolgen. Dabei ist natürlich die Wirkung der Nichtigkeitserklärung sehr relativ, indem sie sich nur auf das bestimmte, konkrete Markenbild bezieht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels gerichtes des Kantons Zürich vom 13. November 1903 in allen Teilen bestätigt.
VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 17. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et faillite. 17. Arteil vom 12. Februar 1904 in Sachen Bianzano, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Leihkasse Enge, Kl. u. Ber. Bekl. Klage gegen den Ersteigerer auf Schadenersatz wegen des Ausfalls bei der Steigerung, Art. 143 Abs. 2 Sch. Legitimation zur Klage Ueberweisung der Ausfallsforderung an den klagenden Gläubi ger nach Art. 131 Abs. 2 Sch G. Ausschliessliche Kompetenz der Aufsichtsbehörden, über die Gültigkeit der Ueberweisung zu ent scheiden (Art. 17 Sch G.) Passivlegitimation. Die Frage, ob je mand Ersteigerer sei, fällt in die Kompetenz der Aufsichtsbehörden. A. Die Klägerin, Leihkasse Enge, war Inhaberin eines Schuld briefes von 36,000 Fr., welcher auf der in ein Pfandverwertungs verfahren einbezogenen Liegenschaft zum Wehrlischloß in Altstetten haftete. Der Beklagte Bianzano und N. Spiehl waren im Besitze nachgehender Schuldbriefe. An der am 1. Juli 1901 abgehaltenen zweiten Steigerung des Grundpfandes fand ( nach zwei hier nicht in Betracht kommenden ein dritter Umgang statt, wor über das Gantprotokoll die Angabe enthält, daß die Zusage bei einem Kaufpreise von 44,000 Fr. an den Beklagten Bianzano erteilt worden sei. Der auf diesen dritten Umgang bezügliche Teil des Protokolles trägt denn auch neben der Unterschrift des Be treibungsbeamten Schmid diejenige Bianzanos. Darin figuriert aber noch, vor der Erwähnung, daß die Zusage an Bianzano erfolgt sei, der nachträglich durchstrichene Name Spiehls, welch letzterer laut erstinstanzlicher Feststellung bei der zweiten Gant ein Angebot von 44,000 Fr. gemacht hatte. Ob tatsächlich der Zu schlag an Spiehl oder an Bianzano direkt erfolgt sei, erklärt die erste Instanz als nicht sicher. Sie stellt im übrigen fest, Spiehl und Bianzano seien vor dem Zuschlage (an letztern) oder un mittelbar nachher übereingekommen, daß Bianzano an Stelle Spiels die Liegenschaft übernehmen solle, womit der bei der Gant anwesende Vertreter der Leihkasse Enge einverstanden gewesen sei.
Civilrechtspflege. Nachdem in der Folge weder Bianzano noch Spiehl sich zur Fertigung der Liegenschaft hatte herbeilassen wollen, brachte das Amt diese auf eine dritte Gant, an welcher sie ein Gottfried Peterhaus für 35,000 Fr. ersteigerte. B. Hernach hob die Leihkasse Enge gegen Bianzano, Spiehl und den Betreibungsbeamten Schmid Klage an auf Bezahlung von 4500 Fr. als Ersatz des Schadens, der ihr an Kapital und Zinsausfall dadurch entstanden sei, daß wegen Nichthaltung der zweiten eine dritte Gant habe stattfinden müssen. Das Bezirks richt verwarf diese Klage hinsichtlich aller drei Beklagten; das zürcherische Obergericht (I. Appellationskammer) aber änderte unterm 23. April 1902 den genannten Entscheid dahin ab, daß es erkannte: Bianzano sei verpflichtet, der Klägerin 4052 Fr. 25 Cts. gegen Abtretung ihrer Verlustscheinsforderung auf den Briefschuldner Widera zu bezahlen. In diesem Urteil wird aus geführt: Bianzano habe im Einverständnis sämtlicher an der Gant interessierten Personen alle mit dem Zuschlage verbundenen Rechte und Verbindlichkeiten übernommen, gleichviel, ob der Zu schlag direkt an ihn oder zuerst an Spiehl erfolgt sei. Sei er also als Ersteigerer der Liegenschaft anzusehen, so hafte er nach Maßgabe des Art. 143 Sche für den Schaden, der durch seine Weigerung, sich die Liegenschaft zufertigen zu lassen und die dadurch notwendig gewordene Abhaltung einer dritten Gant mit ungünstigeren Ausgange, entstanden sei. Die Gutheißung der Klage gegen Bianzano, wird endlich bemerkt, müsse zur Folge haben, daß auf die Klagen gegen Spiehl und Schmid nicht einzutreten sei. C. Gegen diesen Entscheid ergriff Bianzano die Berufung an das Bundesgericht mit dem Begehren, die Klage gänzlich abzu weisen und das erstinstanzliche Urteil wieder herzustellen. Das Bundesgericht hieß die Berufung unterm 2. April 1903 gut, indem es ( gemäß dem einem frühern Entscheide d. d. 19. November 1902 i. S. der Klägerin, Leihkasse Enge, gegen den obgenannten Spiehl entwickelten Rechtsstandpunkt ) davon Amtl. Samml., XXVIII, 2, Nr. 69, S. 582 ff.; Sep.-Ausg. V, No 76, S. 298 ff. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 17. ausging, daß der Klägerin kein selbständiges Klagrecht aus sie ein Art. 143 Sche gegenüber Bianzano zustehe, sondern solches nur auf abgeleitetem Wege zu erwerben vermöge, dadurch nämlich, daß sie entweder die Ausfallsforderung bei ihrer steige rungsweisen Verwertung erstehe oder daß ihr dieselbe im Sinne von Art. 131 Sch an Zahlungsstatt oder zur Eintreibung überwiesen werde. D. Die Leihkasse Enge ließ sich darauf am 17. April 1903 vom Betreibungsamte Altstetten folgende Anweisung ausstellen: Der wegen Nichthaltens des am 1. Juli 1901 durch Heinrich Bianzano gemachten Angebotes auf die Liegenschaft zum Wehrli schloß entstandene Ausfall von 4052 Fr. 25 Cts. nebst Zinsen und Kosten wird hiemit gemäß Art. 131 Sche der Leih kasse Enge zur Eintreibung überwiesen. Bianzano erhob gegen die Ausstellung der genannten Anweisung Beschwerde, indem er geltend machte, daß die fragliche Grundpfandbetreibung voll ständig durchgeführt und deshalb die angefochtene betreibungs amtliche Maßnahme nicht mehr zulässig gewesen sei. Er wurde indessen von allen drei Instanzen, endgültig durch Bundesgerichts entscheid vom 17. Oktober 1903, wegen mangelnder Legitimation zur Beschwerdeführung abgewiesen. E. Am 23. April 1903 machte die Klägerin durch Einreichung der Weisung den Rechtsstreit neuerdings anhängig, indem sie die ihr durch den Obergerichtsentscheid vom 23. April 1902 zuerkannt gewesene Summe von 4052 Fr. 25 Cts. (für Kapitalausfall, ungedeckte Jahres und Marchzinse und Verwertungskossen) nebst Zins à 5% seit 1. Juli 1901 von neuem einforderte. Der Beklagte Bianzano trug auf Abweisung der Klage an, mit folgender Begründung: Die Klägerin sei auch jetzt nicht aktiv zur Klage legitimiert, da sie, statt persönlich, für die Pfandmasse Widera hätte klagen sollen. Sodann fehle dem Beklagten die Passivlegitimation, indem der Zuschlag nicht an ihn, sondern an Spiehl erfolgt, dieser allein also allfällig aus Art. 143 Sch haftbar sei. Dieser Artikel finde überhaupt nicht Anwendung, weil er voraussetze, daß die Zufertigung der Liegenschaft an den Ersteigerer stattgefunden habe. Sodann sei die Betreibung gegen Widera bei Vornahme
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der Forderungsüberweisung bereits abgeschlossen gewesen und habe also nicht mehr aufgenommen und fortgeführt werden können. In der nicht rechtzeitigen Geltendmachung der durch Art. 131 Sch normierten Gläubigerrechte liege ein Verzicht auf diese Rechte. Auch beziehe sich Art. 131 Sch nur auf das Pfän dungs-, nicht auf das Pfandverwertungsverfahren. Der überwiesene Anspruch aus Art. 143 sei aber zur Zeit der Überweisung nicht gepfändet gewesen, und es werde auch bestritten, daß die Klägerin den Anspruch nachher habe pfänden lassen. Von der Anweisung habe der Betreibungsbeamte dem Beklagten keine Kenntnis gegeben, weshalb sie ungültig sei. Auf alle Fälle sei der Beklagte dadurch, daß das Amt den Spiehl als Käufer zu belangen gesucht habe, der Haft entlassen worden. Aus den Akten ergibt sich, daß die Klägerin nach der Über weisung der fraglichen Ausfallsforderung, am 11. Juni 1903, vom Betreibungsamt Altstetten noch eine Pfändung derselben erwirkte. Die Pfändungsurkunde enthält den Vormerk: Schuldner ist gestorben. F. Die erste Instanz, Bezirksgericht Winterthur, wies die Klage mit Entscheid vom 25. September 1903 angebrachter maßen ab, von der Erwägung ausgehend, daß die Klägerin, da es sich um eine Grundpfandverwertung handle und deshalb Art. 131 Sche nicht anwendbar sei, sich einen Verlustschein aus stellen und in einer neuen Betreibung gemäß Art. 158 Sch die Ausfallsforderung pfänden lassen müsse. Das zürcherische Obergericht dagegen erklärte auf Appellation der Leihkasse Enge deren Klage mit Entscheid vom 14. November 1903 für begründet und sprach ihr die geltend gemachte Forderung von 4052 Fr. 25 Cts. nebst Zins à 5% seit 1. Juli 1901 zu. G. Gegen dieses Urteil richtet sich die nunmehrige rechtzeitig und formlichtig eingereichte Berufung Bianzanos, laut welcher dieser auf Abweisung der Klage in vollem Umfange anträgt. Dieses Begehren erneuert sein Vertreter in der heutigen Ver handlung. Derjenige der Klägerin schließt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Civilrechtspflege. troffene Amtsvorkehr anerkennen und demnach den betreffenden Gläubiger als zur Klage nach Maßgabe von Art. 131 Abs. 2 Scho legitimiert ansehen. Demzufolge ist es zunächst ohne Behelf, wenn der Berufungs kläger darauf abstellt, daß die Uebertragung der Forderung auf die Berufungsbeklagte unzulässig gewesen sei, weil Art. 131 auf das Pfandverwertungsverfahren nicht Anwendung finde. Der Be rufungskläger hätte, um die betreibungsamtliche Überweisung aus dem genannten Grunde anzufechten, sich an die Aufsichtsbehörden wenden sollen. Daß übrigens seine Rechtsauffassung im vor würfigen Punkte materiell unrichtig ist und in Wirklichkeit Art. 131 Sch auf das Pfandverwertungsverfahren, speziell auch was die Liquidation der Ausfallsforderung aus Art. 143 Sch anbelangt, ebenfalls zutrifft, ist vom Bundesgerichte bereits in seinem Entscheide i. S. Spiehl (Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2. Teil, Nr. 69, S. 588) ausgeführt worden. Ebenso unerheblich ist es, wenn der Berufungskläger die Gesetz mäßigkeit der in Frage stehenden betreibungsamtlichen Forderungs überweisung im weitern deshalb bestreitet, weil zur Zeit ihrer Vornahme die Betreibung bereits abgeschlossen gewesen sei. Aller dings hat er gestützt auf diesen Anfechtungsgrund tatsächlich Be schwerde geführt und dabei einen materiellen Entscheid der Auf sichtsbehörden in Sachen nicht erwirken können, indem diese Be hörden ihm die Legitimation zur Beschwerde absprachen. Aus letzterem Umstande folgt aber keineswegs, daß nunmehr nachträg lich der Richter befugt wäre, die vom Berufungskläger aufge worfene Frage, ob die angefochtene Forderungsüberweisung nicht wegen Abschluß der Betreibung ungültig sei, materiell zu prüfen. Vielmehr hat dieser die zuständiger Weise erlassenen Beschwerde erkenntnisse seinem Urteile zu Grunde zu legen und somit davon auszugehen, daß die fragliche Verfügung des Betreibungsamtes, weil von keiner hiezu berechtigten Partei angefochten, in Rechts kraft erwachsen sei. Übrigens scheint aus dieser Rechtslage dem Berufungskläger eine effektive Schädigung seiner Interessen nicht erwachsen zu sein. Denn nach dem Amtsberichte, welchen der Sep.-Ausg., V, S. 304. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 17. Betreibungsbeamte im oberwähnten Beschwerdeverfahren erstattet hat (siehe Entscheid der untern kantonalen Aufsichtsbehörde sub C) muß, entgegen der Behauptung des Berufungsklägers, angenommen werden, daß die Betreibung bei Vornahme der Überweisung nach Art. 131 Abs. 2 Sch noch nicht abgeschlossen gewesen sei. 3. Die Behauptung sodann, die Berufungsbeklagte hätte nicht im eigenen Namen, sondern Namens der Pfändungsmasse Wi dera klagend auftreten sollen, ist heute als Grund für die Be streitung der Aktivlegitimation mit Recht nicht mehr ernstlich auf recht erhalten worden. In der Tat hat die bundesrechtliche Praxis sich bereits dahin ausgesprochen, daß der Gläubiger, dem die Forderung überwiesen ist, sich in der Stellung eines procurator in rem suam befindet und daß ihm in diesem Sinne ein selbst ständiges Recht zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung zustehe. Daß die Berufungsbeklagte, darüber hinausgehend, die Forderung als persönlich forderungsberechtigt eingeklagt habe, läßt sich nach dem Inhalt ihrer Klage nicht sagen. 4. Wenn im weitern der Berufungskläger seine Passivlegiti mation als Beklagter mit der Begründung bestreitet, daß der Zuschlag nicht an ihn, sondern an Spiehl erfolgt sei, so handelt es sich auch hier um einen der Prüfung des Civilrichters ent zogenen Punkt. Der Zuschlag hat ebenfalls die Natur einer be treibungsamtlichen Verfügung. Die Entscheidung der Frage, ob Jemand, den das Betreibungsamt als Ersteigerer in Anspruch nimmt, wirklich solcher sei, d. h. ob ihm gegenüber ein gültiger Zuschlag stattgefunden habe oder nicht, fällt demnach in die Kompetenz der Aufsichtsbehörden (vergl. Entscheid des Bundes gerichts i. S. Schweitzer gegen Moos und Guggenheim vom 23. Juli 1901, Erw. 3). Vorliegenden Falles nun weist un zweifelhaft das Gantprotokoll den Berufungskläger als Ersteigerer des Grundpfandes aus und hat ihn das Betreibungsamt in der Folge auch als solchen behandelt und speziell von dieser Auf fassung ausgehend die Forderungsüberweisung an die Berufungs beklagte gegenüber ihm als Schuldner vorgenommen. Sache des Berufungsklägers wäre es gewesen, sich gegen dieses Vorgehen zur Wehr zu setzen, d. h. auf dem Beschwerdewege feststellen zu lassen, daß ein gültiger Zuschlag an ihn in Wirklichkeit nicht
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erfolgt sei, sondern Spiehl als Ersteigerer betrachtet werden müsse. Mangels dessen ist auch in diesem Punkte für den Richter die den betreibungsamtlichen Verfügungen zu Grunde liegende Auf fassung maßgebend. Wäre er übrigens diesbezüglich zu einer selbständigen Entscheidung zuständig (wie dies die Vorinstanzen stillschweigend angenommen haben), so müßte sie jedenfalls zu Ungunsten des Berufungsklägers ausfallen. Denn nach der ge gebenen Sachlage (s. oben sub A der Fakta) wäre wohl anzu nehmen, daß zwar Spiehl das Höchstangebot gemacht, sich da gegen nachher, aber vor Abgabe eines bezüglichen Zuschlages, mit dem Berufungskläger und dem Amte im Sinne eines Ein trittes des Berufungsklägers in seine Rechtsstellung verständigt habe, und daß dann die Zuschlagserklärung gegenüber dem letztern erfolgt sei. 5. Ohne weiteres zurückzuweisen ist endlich die Behauptung, die Ersatzpflicht aus Art. 143 Abs. 2 Sche greife im vor liegenden Falle nicht Platz, weil es nicht zu einer Fertigung des Gantobjektes gekommen sei. Es genügt, in dieser Beziehung auf die diese Frage präjudizierenden gegenteiligen Ausführungen des Bundesgerichtes in Sachen Spiehl (Erwägung 2) hinzu weisen. 6. Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit die einge klagte Forderung in allen Beziehungen als tatsächlich und recht lich begründet anzusehen und deshalb die gegen ihre Gutheißung durch die Vorinstanz gerichtete Berufung abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das angefochtene Urteil der I. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom 14. November 1903 in allen Teilen bestätigt. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 18.