Art. 14 Ziff. 2 MSch; negative Feststellungsklage und Legitimation; gemischte Marken mit Freizeichen als wesentlichen Bestandteilen. Ein auf Löschung einer Marke gerichtetes Begehren ist als negative Feststellungsklage zulässig, wenn damit die Nichtberechtigung des Markenrechts festgestellt werden soll; klageberechtigt sind namentlich Angehörige der betroffenen Gewerbeklasse sowie jeder, der ein rechtliches Interesse nachweist. Enthält eine zusammengesetzte Marke Freizeichen als wesentliche Bestandteile, so genügt deren originelle oder individualisierende Verwendung nur, wenn dadurch der Gesamteindruck markenfähig wird; andernfalls ist die Marke insgesamt nichtig, auch wenn daneben schutzfähige Elemente vorhanden sind. Die relative Wirkung der Nichtigerklärung beschränkt sich auf das konkrete Markenbild (consid. 3, 5).
C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Beklagten diese Berufungsanträge. Der Vertreter der Kläger trägt auf Bestätigung des ange fochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
dreht sich heute noch der Streit, wie aus Fakt. A und Ber sichtlich ist. 3. Auch heute noch, wie schon vor der Vorinstanz, bestreiten die Beklagten in erster Linie die Zulässigkeit der vorliegenden Klage auf Löschung der Marken; zulässig sei, machen die Beklag ten geltend, nur eine negative Feststellungsklage, nicht aber eine Klage auf Löschung der Marken. Allein die Beklagten bestreiten selber nicht die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, daß festgestellt werde, dem mit ihr in An spruch genommenen stehe das beanspruchte Markenrecht nicht zu. Die Zulässigkeit einer solchen Klage kann denn auch mit Grund nicht bestritten werden. Die gleichen Erwägungen, die das Bun desgericht (s. Entsch., Bd. VIII, S. 103 Erw. 4) dazu geführt haben, die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage wegen Ein griffes in ein Markenrecht zu bejahen, führen auch dazu, eine negative Feststellungsklage gestützt darauf, daß die angefochtene Marke Freizeichenaualität besitze, als statthaft zu erklären. Nun will aber das auf Löschung einer Marke gerichtete Rechtsbegehren offenbar nichts anderes, als diese negative Feststellungsklage; freilich ist die Löschung nicht durch das Gericht auszusprechen, aber das Amt für geistiges Eigentum hat sie gemäß Art. 34 MSch auf Vorweisung des eine Marke als nichtig erklä renden Urteils hin vorzunehmen, und daraus folgt, daß ein Rechtsbegehren auf Löschung einer Marke zulässig ist, da damit nichts anderes gemeint sein kann, als die Feststellung der Berech tigung der Kläger, die Löschung zu verlangen. Mit Bezug auf die Legitimation zu einer derartigen Löschungsklage, im Sinne einer negativen Feststellungsklage, sodann ist zu bemerken, daß der Anspruch auf Löschung dann, wenn er (wie hier) darauf ge stützt wird, die angefochtene Marke sei Freizeichen und sich also gegen die ausschließliche Verwendung dieses Freizeichens durch einen Gewerbegenossen, als Marke, richtet, allen Angehörigen der betreffenden Gewerbeklasse, in der das Freizeichen im Gebrauch ist, zusteht und überhaupt jedem, der ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat. (Vergl. Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 350.) Hienach ist klar, was die Beklagten selber nicht bestrei ten, daß der Firma Buchmann Cie. die Legitimation zur Klage zukommt. Sie kann aber auch dem Kläger Buchmann Hauser nicht mit Fug bestritten werden, da er mit der Strafklage der Beklagten ins Recht gefaßt und ihm Frist zur Anhebung der Löschungsklage angesetzt worden ist, er also ein hervorragendes rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung der Marken, auf Grund deren die Strafklage erhoben worden ist, besitzt. 4. (Einreden der Verjährung und des Verzichtes nicht mehr streitig.) 5. In der Sache selbst handelt es sich bei allen drei heute noch streitigen Marken um kombinierte oder gemischte, d. h. aus Wort und Bildzeichen bestehende Marken. Nun geben die Be klagten selber zu, daß sowohl das Wort Lilienmilchseife", wie auch der auf dem Frontbilde der Marken befindliche Lilienzweig für Toilettenseifen und Parfümeriefabrikation und den Handel mit den fraglichen Produkten Freizeichen und also Gemeingut der betreffenden Gewerbetreibenden sind. Die diese Freizeichen ent haltenden Marken der Beklagten sind daher nur dann geeignet, ein ausschließliches Warenzeichen eines Gewerbetreibenden zu wer den, also markenfähig, wenn entweder diese Freizeichen in einer derart individualisierenden, originellen Art verwendet sind, daß dadurch ein charakteristischer, das Markenbild von andern Marken bildern deutlich unterscheidender Gesamteindruck entsteht, oder wenn die Freizeichen nur Nebenbestandteile der Marke bilden, und neben ihnen, als Hauptbestandteile, charakteristische, originelle Zeichen, Bilder oder Worte, welche markenfähig sind, sich auf der Marke befinden. Keine dieser Voraussetzungen trifft hier zu, wie die Vor instanz eingehend ausführt. Weder ist das Wort Lilienmilchseise von dem dahingestellt bleiben mag, ob es Sach und Qualitäts bezeichnung und schon deshalb an sich marken unfähig, oder Phan tasiebezeichnung sei in einer Weise angebracht, die als charak teristisches Bild wirken würde (z. B. so, daß es eine Schlange oder einen Kreis bilden würde); noch weist der Lilienzweig irgend welche charakteristische Merkmale (z. B. eine eigenartige Stilisie rung) auf. Daß speziell die Schattierung (Schraffierung) des Grundes bei Marke Nr. 10,056 dem Markenbilde ein charak teristisches Gepräge nicht verleiht, zeigt sich bei der ersten Be trachtung dieser Marke. Sodann muß mit der Vorinstanz gesagt
werden, daß gerade die Freizeichen den charakterisierenden Haupt bestandteil der Marken bilden. Am klarsten tritt dies hervor bei Marke Nr. 8197, bei der auch die Firmabezeichnung auf den Seiten angebracht ist. Mehr Individualisierung zeigen die Marken Nr. 8196 und 10,056 insofern, als hier die Worte Berg mann's" und Bergmann sich im Frontbild befinden, ersteres Wort in der Überschrift zu lesen im Zusammenhang mit Lilien milchseife, letzteres als Unterschrift. Aber auch diese, an sich zweifellos markenfähigen Worte erscheinen nicht als Hauptbestand teile des Gesamtmarkenbildes. Ganz nebensächlich ist ferner die Anbringung der schutzfähigen Bergmännermarke infolge der Art und Weise, wie sie angebracht ist; und daß die Preisbezeichnung keinen wesentlichen Bestandteil des Markenbildes enthält, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Enthalten so die drei Marken allerdings einige schutzfähige Bestandteile, so sind sie gleichwohl in toto nichtig zu erklären, da sie als wesentliche Bestandteile Freizeichen enthalten; diese Nichtigerklärung in toto ist zu folgern aus Art. 14 Ziff. 2 MSche, wonach das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintragung zu verweigern hat u. a., wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil .... irgend eine als Gemeingut anzusehende Figur enthält. Hat das Amt eine Eintragung zu verweigern, wenn ein Freizeichen einen wesent lichen Bestandteil einer angemeldeten Marke bildet, ohne Rücksicht darauf, ob daneben noch schutzfähige Bestandteile in der Marke vorhanden sind oder nicht, so muß auch auf Klage hin die Nich igkeit einer solchen Marke in toto ausgesprochen werden und die Löschung der ganzen Marke erfolgen. Dabei ist natürlich die Wirkung der Nichtigkeitserklärung sehr relativ, indem sie sich nur auf das bestimmte, konkrete Markenbild bezieht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels gerichtes des Kantons Zürich vom 13. November 1903 in allen Teilen bestätigt.