Defective payment order is voidable, not absolutely nullKI-generiert

138. Entscheid vom 17. Dezember 1904 in Sachen Spar und Leihkasse Wohlen. Inhalt eines Zahlungsbefehles gerichtet gegen Verwaltungsrat der Gesellschaft für sich und Mithafte . Legitimation zur Beschwerde führung gegen diesen Zahlungsbefehl. Art. 10 Schko: Eine unter Missachtung dieser Bestimmung erfolgte Betreibungshandlung ist nicht absolut nichtig, sondern nur anfechtbar. Recht und Pflicht der Aufsichtsbehörden, ex officio den Ausstand eines Betreibungsbe amten, bei dem die Ausstandsgründe des Art. 10 vorliegen, zu ver langen.
139. Auf Begehren der Rekurrentin, Spar und Leihkasse Woh len, hatte am 7. September 1904 das Betreibungsamt Bremgar ten, handelnd durch den Betreibungsbeamten Notar Bochsler, für eine Forderung von 1700 Fr. einen Zahlungsbefehl erlassen gegen den Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft der Wasserversorgung Bremgarten, Herrn Jakob Kölliker für sich und Mithafte . Die Zustellung dieses Befehles erfolgte laut Bescheinigung auf dem Gläubigerdoppel am 7. September an Schuldner, Jakob Kölli ker, resp. dessen anwesende Ehefrau. Am 20. September reichte die Wasserversorgungsgesellschaft Brem garten in Liquidation beim Amte eine in ihrem Namen von ihrem Präsidenten Kölliker und ihrem Aktuar Furter unterzeichnete Rechts vorschlagserklärung ein und führte dann am nämlichen Tage, in gleicher Weise durch Präsident und Aktuar handelnd, bei der un tern Aufsichtsbehörde Beschwerde, mit den Begehren, die fragliche Betreibung als ungesetzlich aufzuheben und den Notar Bochsler anzuweisen, sich in dieser Betreibungssache jeder Betreibungshand lung zu enthalten. Als Beschwerdegrund wurde ( nach Hinweis darauf, daß die Beschwerdefrist in Rücksicht auf die damaligen Betreibungsferien gewahrt sei ) geltend gemacht: Der Betrei bungsbeamte Bochsler sei Verwaltungsrat der betreibenden Gesell schaft und hätte deshalb, weil in Sachen persönlich interessiert, nach Art. 10 Sch den Ausstand erklären sollen. Selbst bei verspäteter Beschwerdeführung müßte ihm jede weitere Amtshand lung in der Sache untersagt werden. II. Die untere Aufsichtsbehörde (Gerichtspräsident von Brem garten) hieß die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Oktober 1904 gut, hob die Betreibung auf und wies den Betreibungsbeamten Bochsler an, die Amtshandlungen in vorwürfiger Betreibungsfache seinem Stellvertreter zu übertragen . Der Betreibungsbeamte Bochsler hatte in seiner Vernehmlassung den Einwand erhoben, daß nicht die Wasserversorgungsgesellschaft Bremgarten, sondern die Verwaltungsratsmitglieder betrieben seien. Bezüglich dieser Frage der Beschwerdelegitimation wird im Entscheide bemerkt: In Wür digung der gestellten Begehren falle in Betracht, daß der Verwal tungsrat der Gesellschaft diese vertrete und deshalb zur Beschwerde führung befugt sei. III. Gegen diesen Entscheid ergriff die Spar und Leihkasse Wohlen den Rekurs an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrage: die Beschwerde der Wasserversorgungsgesellschaft abzu weisen und den Zahlungsbefehl aufrecht zu erhalten. Dabei stellte sich die Rekurrentin gleichfalls auf den Standpunkt, daß die Waf serversorgungsgesellschaft nicht beschwerdeberechtigt sei. Dieser Rekurs wurde von der kantonalen Oberinstanz am 3. November 1904 abschlägig beschieden. Ihr Erkenntnis geht bezüg lich der Legitimationsfrage davon aus, daß sich der Zahlungsbe fehl gegen den Verwaltungsrat der Wasserversorgungsgesellschaft und nicht gegen die Mitglieder desselben persönlich richte, der Ver waltungsrat somit als solcher zur Beschwerdeführung durch seinen ordentlichen Vertreter legitimiert sei. IV. Gegen diesen Entscheid wendet sich der nunmehrige, recht zeitig eingereichte Rekurs der Spar und Leihkasse Wohlen, worin diese ihr vor der Vorinstanz gestelltes Rekursbegehren vor Bun desgericht erneuert.

Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärt, von Gegenbemerkungen abzusehen. Die von der Wasserversorgungsgesellschaft Bremgarten in Liquidation eingereichte Vernehmlassung schließt auf Abweisung des Rekurses. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Annahme der Vorinstanz, daß sich der angefochtene Zah lungsbefehl gegen den Verwaltungsrat der Wasserversorgung Bremgarten und nicht gegen die Mitglieder desselben persönlich richte, ist zunächst dahin klar zu stellen, daß jedenfalls der Ver waltungsrat als solcher, als Organ der Gesellschaft, nicht betrei bungsfähig ist; sondern als betriebene Personen können nur in Frage kommen entweder die Gesellschaft als besonderes Rechts subjekt oder die Mitglieder des Verwaltungsrates. Die Frage nun, ob (wie die untere Aufsichtsbehörde erklärt in casu die Ge sellschaft, oder ob nicht vielmehr die Verwaltungsratsmitglieder als Schuldner betrieben werden wollten, läßt sich nach Maßgabe der Akten und speziell des hiefür ausschlaggebenden Inhaltes der Zahlungs befehlsurkunde vom 7. Dezember 1904 nur im Sinne der letztern Alternative beantworten. In der Tat kann die Bezeichnung Ver waltungsrat der Aktiengesellschaft Wasserversorgung Bremgarten, Herrn Jakob Kölliker für sich und Mithafte nur die Bedeutung haben, daß die einzelnen Mitglieder des Verwaltungsrates in Be treibung genommen werden wollen, wobei der Passus Verwal tungsrat, rc.... Bremgarten" lediglich bezweckt, die einzelnen betriebenen Schuldner durch ihre Eigenschaft der Zugehörigkeit zum Verwaltungsrate kenntlich zu machen. Hievon ausgegangen hätte aber die erste Instanz auf die an sie gerichtete Beschwerde wegen mangelnder Legitimation zur Be schwerdeführung nicht eintreten bezw. die kantonale Aufsichtsbe hörde in diesem Sinne den bei ihr eingereichten Rekurs der be treibenden Gläubigerin und nunmehrigen Rekurrentin begründet erklären sollen. Denn als Beschwerdeführer vor erster Instanz (wie auch als Rekursgegner vor der kantonalen Aufsichtsbehörde und vor Bundesgericht) sind zweifellos nicht die in Wirklichkeit betriebenen Mitglieder des Verwaltungsrates oder einzelne von ihnen aufgetreten, sondern die Gesellschaft, handelnd durch Präsi dent und Aktuar. Der Gesellschaft aber mangelt als einer der Betreibung fernstehenden Drittpartei jegliches Interesse daran, ob der fragliche Zahlungsbefehl gültig sei oder nicht und es fehlt ihr daher die Legitimation zur Beschwerde. Danach ist aber der Zahlungsbefehl, wenigstens soweit er gegen den Präsidenten Kölliker richtet, infolge Verwirkung Beschwerderechte in Rechtskraft erwachsen. Denn wie schon bundesrätliche Praxis festgestellt hat, von der abzugehen kein Grund vorliegt, ist eine unter Mißachtung des Art. 10 Sch G erfolgte Betreibungshandlung nicht absolut nichtig, sondern nur anfechtbar. Ob dagegen auch die andern Mitglieder des Verwaltungsrates, welche nicht, wie der Präsident Kölliker, im Zahlungsbefehl namentlich aufgeführt worden sind, den Zahlungsbefehl auch gegen sich gelten lassen müssen, oder ob sie nicht, sei es wegen des erwähnten Mangels, sei es gestützt auf die Bestimmung des Art. 70 Sche, denselben, sofern er auch gegen sie geltend gemacht werden wollte, auch jetzt noch anfechten könnten, braucht in diesem Verfahren nicht untersucht zu werden, da diese Fragen von keiner Seite aufgeworfen worden sind. Diesen Mit gliedern des Verwaltungsrates sollen daher ihre allfälligen Rechte gewahrt bleiben. Aufrecht bleiben muß endlich die von der untern Aufsichsbehörde dem Betreibungsbeamten Bochsler erteilte Weisung, die Amts handlungen in vorwürfiger Betreibungssache seinem Stellvertreter zu übertragen. Daß der Ausstandsgrund der Ziffer 3 des Art. 10 Sche in Hinsicht auf die Stellung Bochslers als Vertreter der rekursbeklagten Gesellschaft nach Art. 65 Ziff. 2 gegeben ist steht außer Zweifel und wird auch nicht bestritten. Wenn aber eine Aufsichtsbehörde von einer Verletzung des Art. 10 anläßlich eines Beschwerde verfahrens Kenntnis erhält, sei es auch von einem durch die genannte Verletzung nicht betroffenen Dritten, so ist sie kraft ihres allgemeinen Aufsichtsrechts befugt und verpflichtet, weitere Amtshandlungen des ausstandspflichtigen Beamten in der betref fenden Betreibungssache zu untersagen, mögen auch die bereits vorgenommenen mangels rechtzeitiger Anfechtung in Kraft erwach sen sein (vergl. Archiv IV, Nr. 125).

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Motive teilweise begründet erklärt und damit die Aufhebung des Zahlungsbefehls vom 17. September 1904 rückgängig gemacht.