Art. 160 ff., 163, 172 OG; Art. 24 lit. a, 25 MSch: On cassation against cantonal criminal judgments rendered under federal criminal law, the Federal Court reviews only whether federal law was misapplied; it may annul but not substitute its own merits decision (consid. 2). Trademark imitation is assessed primarily by the overall impression on the ordinary purchaser's memory, not by a side-by-side analytical comparison; in the case of small-format labels, minor differences recede, while the decisive elements are the general composition and the image's conceptual core. A likelihood of confusion suffices; proof of actual confusion is unnecessary. Deceptive intent may be inferred from the overall copying of the labels and the surrounding circumstances (consid. 3-4). Registration by the federal office does not preclude criminal liability or negate intent (consid. 5).
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
schen Merkmale der Etikette der Kassationskläger in durchaus der gleichen Anordnung, ausgenommen die Firma Bergmann Cie. und den Namenszug Bergmann", an deren Stelle, in gleicher Schrift und Anordnung, die Worte Savon au lait de lys. bezw. Extra Qualität getreten sind. Die Kassationskläger, die im Vorgehen des Kassationsbeklagten eine Verletzung ihrer Markenrechte erblickten, erhoben im Oktober 1902 Strafklage wegen Übertretung des Markenschutzgesetzes. Beide kantonalen In stanzen haben den Kassationsbeklagten freigesprochen mit der Be gründung, daß die beiden Marken und Etiketten in ihren charak teristischen geschützten Bestandteilen wesentlich verschieden seien und eine Verwechslung nicht nachgewiesen, somit auch eine Täuschung des Publikums ausgeschlossen sei. Hiegegen richtet sich die vor liegende Kassationsbeschwerde, bei der jedoch, wie aus Fakt. D ersichtlich, nur noch die Frage, ob die Marke des Kassationsbe klagten, Nr. 15,104, eine Verletzung der Marke Nr. 5891 der Kassationskläger darstelle, streitig ist. 2. Ein Kassationsgrund liegt vor, wenn, wie die Kassations kläger geltend machen, von der Vorinstanz der Begriff der Nach ahmung im Sinne des Markenschutzgesetzes unrichtig angewendet worden ist; denn dieser Begriff ist ein solcher des eidgenössischen Rechts und dessen unrichtige Anwendung auf den konkreten Fall stellt sich als Verletzung einer eidgenössischen Rechtsvorschrift dar, wegen der gemäß Art. 163 OG Kassationsbeschwerde erhoben werden kann. Daß der Kassationshof bei Prüfung dieser Frage nicht als obere gerichtliche Instanz funktioniere, wie der Kassa tionsbeklagte in seiner Antwort unter Berufung auf den bundes gerichtlichen Entscheid vom 27. Dezember 1893 in Sachen Knorr (Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 699 Erw. 1) behauptet, ist gänz lich unrichtig; jener Entscheid war vom Bundesgericht als Staats gerichtshof gefällt worden, da damals die Möglichkeit einer Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes an das Bundesgericht noch nicht gegeben war, und als Staatsgerichtshof konnte das Bundesgericht natürlich nicht als obere strafgerichtliche Instanz fungieren. Wohl aber ist es solche nach dem neuen Organisationsgesetz in Strafsachen eidgenössischen Rechts, die von den kantonalen Gerichten entschieden werden, wenn auch allerdings nur Kassationsinstanz, als welche es das auf Verletzung eidge nössischen Rechtes beruhende kantonale Urteil wohl aufheben, aber nicht durch das sächlich zutreffende ersetzen kann. 3. In der Sache selbst nun fragt es sich heute einzig noch ob das Markenbild des Kassationsbeklagten das Bild mit den zwei Turnern als Nachahmung der Marke Nr. 5891 der Kassationskläger der Bergmännermarke zu bezeichnen sei. Bei Beurteilung dieser Frage ist nicht sowohl auszugehen von dem Eindruck, den die beiden Markenbilder nebeneinander gehalten bei eingehender vergleichender Betrachtung auf den Beschauer aus üben, als vielmehr von dem Eindruck, den sie bei oberflächlicher Beurteilung erwecken und den sie in der Erinnerung beim Be schauer hervorzurufen vermögen; denn der Abnehmer der Ware, für den das Markenbild bestimmt ist, wird in der Regel nicht in der Lage sein, die beiden Markenbilder prüfend, vergleichend nebeneinander zu betrachten, sondern er wird auf das Erinnerungs bild, das in seinem Gedächtnisse zurückgeblieben ist, abstellen. Ferner ist, damit täuschende, irreführende Nachahmung ange nommen werden kann, nicht nötig, daß tatsächlich Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen sind; es genügt die Gefahr, die nahe Möglichkeit der Verwechslung. Schon aus diesem Grunde kann auf die Zeugenaussagen nicht abgestellt werden, die von den Verkäufern des Kassationsbeklagten herrühren und dahin gehen, das Publikum wisse die beiden Marken sehr wohl von einander zu unterscheiden. Mag auch gewiß richtig sein, daß von vorsich tigen Käufern hauptsächlich auf das Wort Bergmann, auf den Wortbestandteil der Marke der Kassationskläger geachtet wird, so kommt doch auch dem Bilde der zwei Bergmänner gerade deshalb weil es die Ideenassociation mit der Firma der Kassationskläger wachruft, eine Bedeutung zu; und da dieses Bild markenrechtlich geschützt ist, liegt eine unerlaubte Nachahmung vor, wenn das Bild des Kassationsbeklagten mit diesem geschützten Bilde der Kassationskläger verwechselt zu werden vermag; die Marke der Kassationskläger genießt den Rechtsschutz gegen Nachahmung ohne Rücksicht darauf, ob ihr die ihr von den Kassationsklägern bei gelegte große Bedeutung für die Unterscheidung ihrer Produkte zukommt oder nicht. Daß nun die beiden Marken neben einander
gehalten nicht verwechselt werden können, ist richtig, aber nach dem Gesagten nicht entscheidend. Dagegen vermag das Bild des Kassationsbeklagten in der Erinnerung und bei bloß oberflächlicher Betrachtung sehr wohl zur Verwechslung mit der fraglichen Marke der Kassationskläger geeignet zu sein. Es ist zu beachten, daß es sich um Markenzeichen handelt, die bestimmt sind, auf den Zwickeln der Seifenumhüllung angebracht zu werden, d. h. daß diese Mar ken auf den Etiketten, für die sie verwendet werden, in sehr kleinem Maßstabe angebracht werden können und auch tatsächlich ange bracht werden; je kleiner aber der Maßstab, umsomehr ver schwinden die differierenden Einzelheiten, und umsomehr bleibt im Gedächtnis des Beschauers nur das allgemeine des Bildes, sein Gesamteindruck, d. h. einmal seine Hauptzüge, die Okonomie des Bildes im ganzen, und die Hauptgegenstände, sein begrifflicher Inhalt, haften. In dieser Beziehung herrscht nun aber Überein stimmung. Auf beiden Bildern befinden sich zwei Männer, und zwar in nicht besonders hervorstechender Ausrüstung, in gleicher Distanz von einander stehend, ungefähr gleich mit kurzen Hosen bekleidet, und mit der gleichen Linie, die sich von der Schulter des einen zu der des andern hinzieht, gebildet durch die gegen einander gesenkten Arme, wobei der Umstand ohne Belang ist, daß die Linie bei der Marke der Kassationskläger noch durch den obern Schildrand gebildet wird, der bei der Marke des Kassations beklagten fehlt. Die Umrisse, die Disposition, sind bei beiden Marken dieselben; und was die Differenzen betrifft, so ist von erheblicher Bedeutung, daß sie lediglich in Auslassungen auf der Marke des Kassationsbeklagten bestehen, nämlich darin, daß der Kassationsbeklagte die Beile, welche die Männchen der Kassations kläger auf der Schulter tragen, und den Schild, den sie zwischen sich halten, weggelassen hat; diese beiden Bestandteile sind aber nicht so erheblich, daß sie den Gesamteindruck der beiden Marken zu bestimmen vermöchten. Die Beile treten im Umriß fast gar nicht hervor, und der Schild berührt mit seinen Rändern so nahe den Körper der beiden Männer, daß er wohl den Eindruck eines freien Zwischenraumes zwischen den Männchen zu machen geeignet ist. Auch die Aufschrift auf dem Schild endlich ist bei den kleinen Dimensionen nicht entscheidend. Die Unterschrift zwei Berg männer schließlich fehlt auf der Marke Nr. 5891. 4. Liegt so objektiv Verwechslungsgefahr und damit täuschende Nachahmung vor, so kann auch über das subjektive Erfordernis einer Strafklage wegen Markennachahmung: die Täuschungs absicht, kein Zweifel bestehen. In dieser Hinsicht ist namentlich auf die Gesamtanordnung der Etiketten des Kassationsbeklagten abzustellen, die denen der Kassationskläger sklavisch nachgebildet sind und sogar (auf der für die Rückseite bestimmten Stelle) die Angabe 75 Cts. enthalten, obschon der Kassationsbeklagte seine Seifen billiger verkauft. Ist auch das Gesamtbild der Kassations kläger nicht markenrechtlich geschützt, so darf doch auf die täu schende Ähnlichkeit desjenigen des Kassationsbeklagten mit ihm umsomehr abgestellt werden, als dadurch gerade auch die Ver wechslungsgefahr des Turnerbildes mit dem Bergmännerbild ver größert wird und die täuschende Absicht bei Aufnahme des Turner bildes in die Etiketten des Kassationsbeklagten bei der täu schenden Ähnlichkeit beider Etiketten in den übrigen Bestandteilen um so greller hervortritt. Ein Turner oder Schwingerbild als Marke zu wählen, ist dem Kassationsbeklagten natürlich un benommen, nur wird es sich von der Bergmännermarke der Kassa tionskläger so unterscheiden müssen, daß eine Verwechslung aus geschlossen ist. 5. Dem Umstande endlich, daß das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum die Eintragung der Marke des Kassationsbe klagten zugelassen hat, kommt für den vorliegenden Strafprozeß weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht irgend eine Be deutung zu. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird, soweit noch aufrecht erhalten, gutgeheißen und somit das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 3. April 1903 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an diese Behörde zurückgewiesen.