Art. 358 Abs. 2 OR; Art. 182 OR; Werkvertrag und Konventionalstrafe bei mangelhaftem Werk. Der Unternehmer hat kein selbständiges Recht, nach Ablieferung des Werkes unentgeltlich Verbesserungen vorzunehmen; das Wahlrecht zwischen Preisminderung und unentgeltlicher Verbesserung steht dem Besteller zu. Die Benützung des Werkes bewirkt nach rechtzeitiger Mängelrüge grundsätzlich keinen Verzicht auf den Anspruch aus Art. 358 Abs. 2 OR. Eine Vertragsstrafe ist zu ermässigen, wenn sie in offenbarem Missverhältnis zum schutzwürdigen Interesse bzw. zum zu erwartenden Schaden steht; bei der Schätzung sind auch schwer ziffernmässig nachweisbare Erfüllungsinteressen zu berücksichtigen. Die Herabsetzung hat von der vereinbarten Strafe auszugehen und diese auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren, nicht auf den strikt nachgewiesenen Schaden zurückzuführen (consid. 3-7).
D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par teien ihre Anträge mündlich begründet. Der Vertreter der Beklagten hat beantragt, es sei die Beklagte auch zur unentgeltlichen Ausführung des von den gerichtlichen Experten vorgeschlagenen Umbaues der Turbinenanlage zuzulassen; hiezu sei die Beklagte von Anfang an erbötig gewesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
daß schließlich mit einem erreichbaren Wirkungsgrad von 66,9 1,8 68,7 bei 15 offenen Zellen (der Wirkungsgrad gemessen an der hori zontalen Welle) zu rechnen wäre. 3) Mit Rücksicht jedoch auf das Bedürfnis einer rationellen Anlage insbesondere bei kleinem Wasserkonsum, damit der Weiher rationell ausgenützt werden kann, scheint ein Vergleich auf Basis des Einbaues einer neuen Turbine, bei der die Wahl des Systems obigem Bedürfnis in richtiger Weise angepaßt wird, angezeigt. c. Am 11. Dezember 1901 schrieb der Kläger an die Be klagte: Ich bin im Besitze des Gutachtens nebst der dazu ge hörigen Akten betreffend der Bremsprobe der von Ihnen gelie ferten Turbine. Nachdem das Resultat derselben mit den Ver tragsbestimmungen nicht im Einklang steht, gewärtige ich Ihre bezügl. Vorschläge innert kürzester Frist. In der Folge kam es zu keiner Einigung, 2. Der Kläger beruft sich auf das von Professor Prasil be rechnete, 24,2% betragende Manko an Nutzeffekt, bestreitet dagegen jegliches Recht der Beklagten zur Vornahme der im Gutachten
angeregten Verbesserungen. Seine Rechnung stellt sich wie folgt: 24,2 % Manko an Nutzeffekt, laut Vertrag zu 1000 Fr. per Prozent Fr. 24,200 4,811 Anerkannte Gegenforderung Saldo zu Gunsten des Klägers Fr. 19,388 35 Die Beklagte bestreitet, daß der Nutzeffekt nur 53,8% betrage und bemängelt die Art und Weise, wie Professor Prasil denselben berechnet. Dagegen ist sie erbötig, eine Anzahl Verbesserungen unentgeltlich auszuführen (vgl. Fakt. A und C hievor). Eventuell verlangt sie eine bedeutende Reduktion der Konventionalstrafe. Die vom Kantonsgericht bestellten gerichtlichen Experten er klären, die halbe Beaufschlagung lasse sich bei dem vorhandenen 27 Zellen zählenden Leitrad überhaupt nicht herstellen; es müsse daher bei der Ermittelung des Nutzeffektes die der halben Beauf schlagung zunächst liegende Zahl von 15 Zellen als Grundlage dienen. Sodann wird der Sinn des folgenden im Vertrage ent haltenen Satzes erörtert: Der Bremsapparat soll auf die hori zontale Vorgelegwelle im Turbinenhause befestigt werden und das Gewicht des Bremsapparates für den Reibungsverlust in Rechnung gezogen werden. Die Experten gelangen dabei aus technischen Gründen zu dem Schlusse, daß der Nutzeffekt zwar am Vorgelege zu messen, dagegen auf die vertikale Turbinenwelle zu beziehen sei. Was schließlich die bei der Messung zu beobachtende Geschwindigkeit bezw. die Tourenzahl des Vorgeleges betreffe, so müsse angenommen werden, daß die Garantieziffer sich auf die in den Plänen angegebene Tourenzahl von 241,4 beziehe. Unter Beobachtung dieser Grundsätze berechnen die Experten den Nutzeffekt auf 60% und den Kraftverlust bei einer Wasser menge von 750 Sekundenliter auf 14 HP, was einen Geldwert von circa 35,000 Fr. darstelle, bemerken aber, daß bei einer mit einem Kostenaufwande von nur 150 Fr. zu bewirkenden Reduktion der Tourenzahl auf 200 der Nutzeffekt auf 65,1 % erhöht und der Kraftverlust auf 10 HP (was einer Summe von 25,000 Fr. entspreche) reduziert werden könnte. Nun liege aber, wird weiter ausgeführt, die Möglichkeit vor, die Anlage mit einem bedeutend geringeren Kostenaufwand in den vertragsmäßigen Zustand zu setzen. Zwar sei der von der Be klagten gemachte Vorschlag, in den bestehenden Turbinenkessel eine Francisturbine einzubauen, mit Rücksicht auf den vorhandenen Räderbetrieb praktisch nicht durchführbar. Dagegen sei der garan tierte Nutzeffekt dadurch zu erreichen, daß man die bestehende Tur bine vollständig abbreche und an die bestehende Leitung eine Francis turbine mit horizontaler Axe anbaue. Die Kosten derselben, be triebsfähig aufgestellt, würden sich mit Einrechnung der Bauar beiten auf rund 8000 Fr. belaufen, wovon noch der Gegenwert der jetzigen Turbine (zu Alteisenpreisen) in Abzug zu bringen wäre. Der Grundfehler der ganzen Anlage bestehe darin, daß nicht von Anfang an eine Francisturbine gewählt worden sei. Was die durch die wiederholten Abänderungen an der Turbine verursachten Betriebsstörungen betreffe, so werde, da während der Stillstände der Turbinenanlage in Rosenthal die Dampfreserve in Mörikon in Anspruch genommen worden sei, der entstandene Schaden durch die Mehrkosten der Dampfreserve ausgedrückt. Dies ergebe für 23½ Tage 1880 Fr. Endlich hätte noch ein weiterer Schaden in Betracht kommen können, wenn nämlich infolge der geringeren Kraftleistung der Rosenthaler Turbine die Dampfreserve in Mörikon fortwährend hätte in Anspruch genommen werden müssen. Es scheine indessen, daß seit Erstellung der Anlage in Rosenthal diese Dampfreserve wenig mehr in Funktion getreten sei. Ein Schaden in dieser Richtung sei auch vom Kläger nicht behauptet worden, und der Umfang desselben ließe sich zudem nur an Hand der Betriebsbücher des Klägers bestimmen. Die Vorinstanzen gehen mit Recht davon aus, daß das dem Prozesse zu Grunde liegende Rechtsverhältnis dasjenige des Werk vertrages ist. Ebenso ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß das von der Beklagten gelieferte Werk die vertraglich zuge sicherten Eigenschaften nicht besitzt. Die Beklagte hat letzteres übrigens nicht bestritten, beansprucht dagegen grundsätzlich das Recht zur Vornahme von Verbesserungen, d. h. sie bestreitet den Anspruch des Klägers auf Preisminderung bezw. auf Bezug der Konventionalstrafe und bietet ihrerseits die unentgeltliche Vor nahme von Verbesserungen an. Hierauf bezieht sich das erste Be rufungsbegehren der Hauptberufungspartei. Muß somit in erster Linie untersucht werden, ob der Beklagten
das Recht zustehe, selber die Fehler des Werkes zu verbessern, so ist zunächst zu bemerken, daß Art. 358 Abs. 2 O. R. sogar bei minder erheblichen Mängeln oder Abweichungen vom Ver trage über ein solches Recht des Unternehmers nicht nur nichts bestimmt, sondern geradezu dem Besteller die Wahl gibt, ent weder einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Akkordpreise zu machen, oder aber, sofern dies dem Unter nehmer nicht übermäßige Kosten verursacht, die unentgeltliche Ver besserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz zu ver langen (vgl. Hafners Kommentar, Art. 358 Noten 3b und 5). In casu ist nun allerdings die Vornahme von Reparaturen während eines Zeitraumes von sechs Monaten nach der ersten Ingangsetzung im Vertrage vorgesehen. Diese Frist von sechs Monaten ist indessen längst abgelaufen, und außerdem fällt in Betracht, daß die von der Beklagten angebotenen, im Anhang zur Gegenrechtsfrage angeführten und auch vom Privatexperten Professor Prasil empfohlenen Verbesserungen (Reduktion der Tourenzahl auf 200, Verbesserung der Schieberkonstruktion) nach dem hier allein maßgebenden Gutachten der gerichtlichen Ex perten nicht geeignet wären, die Mängel der gelieferten Turbinen anlage vollständig zu heben. Insbesondere könnte nach den Ex perten der gegenwärtig 60 % betragende Nutzeffekt durch die Reduktion der Tourenzahl immerhin nur auf 65,1% gebracht, der garantierte Nutzeffekt von 78 % also nicht sichergestellt wer den. Dasselbe gilt nach der gerichtlichen Expertise von dem Ein bau einer Francisturbine in den bestehenden Turbinenkessel, einer Verbesserung, die ebenfalls in dem angeführten Privatgutachten angeregt und von der Beklagten mit Schreiben vom 13. De zember 1901, sowie in der Klagbeantwortung vom 21. Mai 1902 angeboten worden ist (vgl. Fakt. A hievor). Was aber das Be gehren um Zulassung zur unentgeltlichen Ausführung des von den gerichtlichen Experten vorgeschlagenen Umbaues der gan zen Anlage betrifft (vgl. Fakt. D hievor), so kann auf dasselbe schon aus dem Grunde nicht eingetreten werden, weil, entgegen der heute aufgestellten Behauptung der Beklagten, aus den Akten nicht ersichtlich ist, daß ein diesbezügliches Anerbieten schon vor den kantonalen Instanzen erfolgt sei. (Vgl. im übrigen Entsch. d. Bundesger., Amtl. Samml., Bd. XX, S. 647 Erw. 4; Bd. XXIV, 2, S. 415 Erw. 5.) 4. Im weitern könnte die Frage aufgeworfen werden, ob der Kläger, gestützt auf Art. 358 Abs. 1 O. N., das Werk zurück zubieten berechtigt sei. Die Klagpartei hat jedoch diesen Anspruch nicht geltend gemacht, und es wäre auch in dem Gebrauche der Anlage ein Verzicht auf denselben zu erblicken. Dagegen liegt in dem Gebrauche, wenigstens in concreto, nach dem die Mängel rechtzeitig und in gehöriger Form gerügt worden waren (vgl. sub 1 c hievor), kein Verzicht des Klägers auf den ihm nach Art. 358 Abs. 2 zustehenden Preisminderungsanspruch bezw. auf die laut Vertrag denselben ersetzende Forderung der Kon ventionalstrafe. Wie nämlich die Vorinstanz zutreffend ausführt, trägt die hier in Betracht fallende Vertragsbestimmung zweifellos den Charakter der Konventionalstrafe. Diese Strafe ist vom Stand punkte des Art. 17 O. R. nicht zu beanstanden, sondern der Richter hat nur gemäß Art. 182 darüber zu entscheiden, ob die Strafe zu dem zu schützenden Interesse bezw. zu dem dem Gläu biger wirklich erwachsenen Schaden in einem offenbaren Mißver hältnis stehe. Ist dies der Fall, so ist die Konventionalstrafe zu ermäßigen, andernfalls ist sie zuzusprechen. 5. Fragt es sich somit, ob in casu die Konventionalstrafe über mäßig sei oder nicht, so ist einerseits davon auszugehen, daß deren Höhe bei der durch die gerichtlichen Experten berechneten Minder leistung von 18 % laut Vertrag 18,000 Fr. betragen würde, und anderseits ist der dem Kläger in Tat und Wahrheit erwach sene Schaden bezw. das Erfüllungsinteresse desselben zu bestimmen. Was nun diesen letztern Punkt betrifft, so erklären die Experten daß der garantierte Nutzeffekt nur durch Abbruch der gelieferten Überdruckturbine und Anbau einer Francisturbine an die bestehende Leitung erreicht, aber durch dieses Mittel vollständig erreicht werden könnte. Die Kosten der neuen Turbine würden sich mit Einrechnung der Bauarbeiten auf rund 8000 Fr. belaufen, wo von noch der Gegenwert der jetzigen Turbine (zu Alteisenpreisen) in Abzug zu bringen wäre. Zu der auf diese Weise festzusetzenden direkten Schädigung tritt nun aber der durch die wiederholten Betriebsstörungen verursachte
indirekte Schaden. Es ist unbestritten, daß während der Still stände der Turbine die Dampfreserve des Klägers in Mörikon in Anspruch genommen worden ist, so daß, wie die Experten ausführen, der auf die Betriebsstörungen zurückzuführende Schaden durch die Mehrkosten der Dampfreserve ausgedrückt wird. Diese Mehrkosten werden zu a Fr. per Tag berechnet, was für die 23½ Tage, während welcher der Betrieb infolge der Reparaturen eingestellt werden mußte, 1880 Fr. ausmacht. Die weitere Frage, ob dem Kläger auch insofern ein Schaden erwachsen sei, als er seit der Inbetriebsetzung der mangelhaften Turbinenanlage nur 60 statt 78 % Nutzeffekt erzielt, d. h. 14 HP weniger zur Verfügung gehabt habe, ist zu verneinen. Denn auf Ersatz dieses anscheinend verloren gegangenen Wertes hat der Kläger selbstverständlich nur dann einen Anspruch, wenn er für die fehlenden 14 HP eine Verwendung hatte, d. h. wenn er sie sich tatsächlich anderweitig hat verschaffen müssen, oder trotz Be darf nicht hat verschaffen können. Dies ist nun aber durchaus nicht der Fall, denn die Experten konstatieren, und die Beklagte hat nicht bestritten, daß seit Erstellung der Anlage in Rosenthal die Dampfreserve des Klägers in Mörikon wenig mehr , d. h. offenbar nur während der Reparaturen der Turbinenanlage in Funktion getreten ist, und der Kläger hat demgegenüber weder geltend gemacht, daß er sich auf andere Weise Kraft verschafft habe, noch daß die Deckung seines an Hand der Geschäftsbücher zu schätzenden Kraftbedürfnisses überhaupt unmöglich gewesen sei. 6. Kann somit von einem dem Kläger infolge Verlustes von 14 HP entstandenen Schaden keine Rede sein, so ist anderseits zu beachten, daß es sich im vorliegenden Falle nicht um die Aus rechnung einer genau dem strikte nachgewiesenen Vermögensschaden entsprechenden Summe, sondern vorerst lediglich um eine Ver gleichung der 18,000 Fr. betragenden Konventionalstrafe mit dem annähernd zu schätzenden Erfüllungsinteresse des Klägers handelt. Es sind deshalb als in den Bereich der durch die Kon ventionalstrafe zu schützenden Interessen fallend eine Reihe von Momenten zu berücksichtigen, die bei einer eigentlichen Schaden ersatz oder Preisminderungsklage nicht ohne weiteres und zum Teil überhaupt nicht von Einfluß sein könnten. So vor allem das Interesse des Klägers, bei einem allfälligen Prozesse des strikten Schadensnachweises enthoben zu sein; so auch sein In teresse, die Beklagte durch eine empfindliche Konventionalstrafe zur befriedigenden Vertragsleistung anzuspornen; ferner das Interesse am Besitze einer tadellosen Fabrikanlage, nicht minder an der Vermeidung von Widerwärtigkeiten und Inkonvenienzen aller Art, wie sie sich bei der Mangelhaftigkeit eines Werkes und bei Be triebsstörungen erfahrungsgemäß immer einstellen und ziffermäßig kaum nachweisbar sind; sodann, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, das in Geld schwer zu schätzende Interesse des Fabrik herrn an der Hebung der Arbeitslust im allgemeinen u. s. w. Die Berücksichtigung all dieser mehr oder minder materiellen Erfüllungsinteressen führt zu der Erkenntnis, daß in casu eine Konventionalstrafe, welche den nachgewiesenen Vermögensschaden (vgl. Erwägung 5 hievor) um bloß einige Tausend Franken über steigen würde, nicht als übermäßig zu bezeichnen wäre. Dagegen ist letzteres nun allerdings der Fall bei der nach den Bestimmun gen des Vertrags auf 18,000 Fr. zu berechnenden Summe, welche dem Kläger zuzusprechen wäre, wenn die in Rede stehende Pönalstipulation in vollem Umfange geschützt würde. Denn eine Vertragsstrafe erscheint jedenfalls dann als übermäßig, wenn sie zu dem zu schützenden Interesse in einem derartigen Mißver hältnis steht, daß gesagt werden muß, der Schuldner habe sich beim Vertragsabschluß über die Höhe der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst er den Vertrag nicht würde unter zeichnet haben. Solche an das Verhältnis bei wesentlichem Irrtum über den Umfang der versprochenen Leistung (vgl. Art. 19 Ziff. 4 O. R.) erinnernde Umstände haben nun aber in casu unzweifel haft obgewaltet. Ist es nämlich überhaupt schon bei Festsetzung einer Konventionalstrafe in Prozenten statt in Form einer zum voraus bestimmten Summe besonders häufig, daß sich die Par teien über die Tragweite der Strafstipulation nicht genügend Rechenschaft geben, so erscheint ein solcher Irrtum im vorliegenden Falle als ganz besonders naheliegend. Nach dem Gutachten der gerichtlichen Experten ist nämlich der Grundfehler der ganzen Anlage darin zu erblicken, daß nicht von Anfang an eine Fran cisturbine statt einer Überdruckturbine eingebaut wurde. Nun steht aber fest, daß ursprünglich in der Tat von einer Francisturbine die Rede gewesen war, und es ist sicher, daß die Beklagte einen
Nutzeffekt von 7 mit tausend Franken Strafe für jedes fehlende Prozent, nicht garantiert haben würde, wenn sie sich da rüber Rechenschaft gegeben hätte, daß für die Rosenthaler Ver hältnisse mit einer Überdruckturbine bedeutend weniger Nutzeffekt zu erreichen war, als mit einer Francisturbine. Dazu kommt, daß in casu die Konventionalstrafe, welche doch nach der Meinung der Parteien in erster Linie ein Ersatz für den Minderwert der Anlage infolge geringern Nutzeffektes sein sollte, den Betrag des Akkordpreises für das ganze Werk um 1000 bis 2000 Franken übersteigt. Es ist aber kaum anzunehmen, die Beklagte habe sogar für den Fall eines bedeutenden Mankos an Nutzeffekt nicht nur auf jeglichen Werklohn verzichten, sondern außerdem noch eine Geldleistung versprechen wollen. 7. Erscheint nach dem Gesagten die in casu sich ergebende Konventionalstrafe von 18,000 Fr. in der Tat als übermäßig, und hat daher die in Art. 182 O. N. vorgesehene Ermäßigung derselben stattzufinden, so kann es sich anderseits nicht darum handeln, daß der Nichter deshalb von der vertraglichen Regelung des Verhältnisses überhaupt absehe und einfach den ziffermäßig nachgewiesenen Schaden zuspreche. Vielmehr ist von der der Willensäußerung der Parteien entsprechenden Summe auszugehen und dieselbe lediglich auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der, wenn er im Vertrage stipuliert wäre, zwar als das gesamte Er füllungsinteresse reichlich deckend, nicht aber als übermäßig zu be zeichnen wäre. In Berücksichtigung sämtlicher in den vorstehenden Erwägungen gekennzeichneten Umstände des konkreten Falles er scheint es als angemessen, diesen Betrag auf circa 15,000 Fr. anzusetzen, so daß sich nach Abzug der anerkannten Gegenforderung von 4811 Fr. 65 Cts. ein auf 10,000 Fr. abzurundender Saldo zu Gunsten des Klägers ergibt. Von dieser Summe sind schließ lich die an sich nicht bestrittenen Kapitalzinsen zu berechnen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In teilweiser Gutheißung der Berufung der Beklagten wird die von der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Summe auf 10,000 Fr. nebst 5 % Zinsen seit 13. Mai 1902 festgesetzt.