Game defense against current account balance upheldKI-generiert

77. Arteil vom 16. Oktober 1903 in Sachen Baumgartner Cie., Kl. u. Ber. Kl., gegen Müller, Bekl. u. Anschl. Ber. Kl. Klaglose Differenzgeschäfte, Art. 512 0.-R. Zulässigkeit der Einrede des Spiels gegenüber einem Kontokorrentsaldo; Unwirksam keit der Anerkennung des Saldos für die Spielposten. Art. 513 O.-R. Kriterien des klaglosen Differenzgeschäftes; Tatfrage und Rechtsfrage. Behauptete Aktenwidrigkeit, Art. 81 Org.-Ges. Wirkungen der Klaglosigkeit von Posten aus Differenzgeschäften auf den Kontokorrent. Entfernung vom Gewinn und Verlust hieraus. Unklagbarkeit von Vorschüssen zum Zwecke von klaglosen Differenz geschäften, Art. 512 Abs. 2 O.-R. A. Durch Urteil vom 6. Juli 1903 hat das Appellations gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Beklagte wird zur Zahlung von 5143 Fr. 50 Cts. und Zins vom 4. Oktober 1901 zu 5 % verfällt und Kläger mit seiner Mehrforderung abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen: Es sei in Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts Baselstadt vom 6. Juli 1903 die Beklagte zur Zahlung von 14,789 Fr. 50 Cts. nebst Zins à 5 % seit 4. Oktober 1901, eventuell zur Zahlung von 14,581 Fr. 45 Cts. nebst Zins à 5 % seit 4. Oktober 1901 zu verurteilen. Ganz eventuell, es sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanzen zurückzu weisen. C. Die Beklagte hat sich der Berufung rechtzeitig angeschlossen und den Antrag gestellt, es sei nach Maßgabe des Urteils des Civilgerichts, vom 25. April 1903, zu erkennen. D. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Klägerin seine Berufungsanträge. Der Vertreter der Beklagten gibt vorerst die Erklärung ab, er ziehe die Berufung zurück, und stellt sodann den Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Ur teils. Eventuell beantragt er, die Sache zur Beweisergänzung

ür die weitern von ihm angeführten Gründe dafür, daß es sich um reine Differenzgeschäfte gehandelt habe, zurückzuweisen, spe ziell durch Abnahme der anerbotenen Beweise durch Sachver ständige. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der am 22. August 1901 verstorbene Ehemann und Erb lasser der Beklagten, welcher Pächter der Restauration des badi schen Bahnhofes in Basel gewesen war, hatte schon seit anfangs 1896 durch Vermittlung der Klägerin, die Remisier auswärtiger Börsenagenten ist, an amerikanischen Börsen, in New York und Chicago, Zeitgeschäfte über große Quantitäten Weizen, Mais, Schmalz, Pork (auf Seeschiffen verwendetes Salzfleisch) und Baumwolle gemacht. Anfangs spekulierten sie auf gemeinsame Rechnung, dann vermittelte die Klägerin die Aufträge des Müller an die amerikanischen Börsenagenten in der Weise, daß Müller mit den letztern direkt in Verkehr trat, und schließlich, von Mitte 1897 an, führte die Klägerin die Aufträge Müllers als Kom missionär aus. Nach Ausführung jeden Auftrages stellte die Klägerin dabei dem Auftraggeber ein gedrucktes Kontraktsformu lar zu, nach welchem die Klägerin durch Vermittlung eines be stimmten amerikanischen Börsenagenten für seine Rechnung ein bestimmtes Quantum Ware gekauft oder verkauft habe, wobei Müller dieses Formular mit dem Vermerk Angenommen un terzeichnete. Diese Kontraktsformulare enthielten u. a. folgende Bestimmungen: Alle Geschäfte sind als fixe Lieferungsgeschäfte zu betrachten, bei welchen jede Partei am Verfalltage die wirk liche Lieferung der in Frage stehenden Waren fordern kann. Jede Verabredung oder Übereinkunft, nach welcher es nur die Differenz des Geschäftes sein solle, worauf es ankomme, ist ungültig und unverbindlich und erklärt der Unterzeichnete aus drücklich, daß er im stande ist, die Waren abzunehmen, bezw. zu beschaffen, und nur für den Fall, daß ihm dies nicht kon veniere, die Liquidation des Geschäftes zu beantragen. Sofern nicht andere Dispositionen vom Kommittenten getroffen werden, hat er die Ware zu empfangen oder die verkaufte Ware zu lie fern. In diesem Falle hat er gleichzeitig mit der Zusendung der Instruktionen entweder die zum Empfang der Ware nötigen Fonds zur Verfügung zu stellen, oder wenn er selbst liefern wolle, die Ware in dem von der Usanz der betreffenden Börse geforderten Zustande zu überweisen. Ohne solche Instruktion ist Klägerin zum Verkauf autorisiert, sobald die Andienung ge schehen ist, was vom 25. des vorhergehenden Monats ab stattfin den kann. Soll die Lieferung geschehen, so muß dieselbe vor dem 25, des Liefermonats angemeldet werden. Auf Grund dieser Kontraktsformulare wurden an den Börsen von Chicago und New York große Quantitäten gehandelt, der Weizen z. B. in Quantitälen von 5000 oder 10,000 Bushels oder einem mehr fachen von 5000 Bushels zum Preise von eirca 70 a Dollar per 100 Bushels. Dabei wurden sämmtliche Geschäfte durch Gegengeschäfte und zwar meist schon vor dem Stichtage liquidiert; wenn z. B. 5000 Bushels Weizen am 29. Oktober 1896 per Mai gekauft waren, so wurde das gleiche Quantum schon am
2. November wiederum per Mai verkauft oder es wurde die Position prolongiert. In dem Jahre, in welchem der Verkehr am lebhaftesten gewesen war, wurden circa 230,000 245,000 Bushels Weizen, 20,000 Bushels Carn, 5500 Tierces Lard, 2500 Barrels Pork, 700 Ballen Baumwolle gekauft oder verkauft. Dabei erteilte die Klägerin dem Müller hie und da eine zusammenfassende Aufstellung über die hängenden Engage ments, wobei sie ausdrücklich die Geschäfte à la hausse und diejenigen à la baisse unterschied. Neben den Spekulationen an amerikanischen Börsen vermittelte die Klägerin auch noch einen Spekulationsverkehr Müllers mit der Firma Benjamin Blank Cie. in Paris, welche mit Müller in Mehl Käufe und Verkäufe abschloß. Dabei wurden aber die Schlußnoten von Ben jamin Blank Cie. direkt auf Müller gestellt und auch alle Abrechnungen an ihn adressiert, dagegen zahlte die Klägerin die Verluste aus den betreffenden Geschäften für Rechnung des Mül ler und belastete ihn damit im Kontokorrent. Die Ergebnisse sämtlicher von der Klägerin für Rechnung oder im Namen des Müller abgeschlossenen Geschäfte wurden in den von der Klägerin mit Müller geführten Kontokorrent eingestellt und die Konto korrentabschlüsse dem Müller periodisch zugestellt und die betref fenden Saldi neu vorgetragen. Neben den von der Klägerin mit

Müller abgeschlossenen Börsengeschäften hat dieselbe Müller auch einige Darlehen gewährt; am 18. Oktober 1899 ein solches von 5000 Fr., am 15. Oktober 1898 und 30. Dezember 1898 von je 1500 Fr., am 14. Februar 1899 von 1000 Fr. und am 9. Januar 1901 von 3000 Fr. Von diesen Darlehen sind un bestrittenermaßen bezahlt die 1000 Fr. vom 14. Februar 1899 und an die 3000 Fr. vom 9. Januar 1901 ein Teilbetrag von 2000 Fr. Auch diese Zahlungen wurden in den Kontokorrent eingestellt. Dieser wies beim Ableben des Müller einen Saldo von 14,789 Fr. 50 Cts. auf. Der Müllersche Nachlaß wies Aktiven von 351,357 Fr. 08 Cts. auf, worunter 93,983 Fr. 30 Cts. Lebensversicherung, an Passiven 335,772 Fr. 02 Cts. e Witwe hat die Erbschaft angetreten, die Kinder dagegen haben sie ausgeschlagen. Mit Klage vom 25. April 1902 for derte die Klägerin die Verurteilung der Witwe Müller zur Zah lung des Kontokorrentsaldos von 14,789 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 14. Oktober 1901. Die Beklagte anerkannte einen Betrag von 1302 Fr., nämlich den Rest des Darlehens vom 9. Januar 1901 mit 1000 Fr. und 302 Fr. Rest einer Schuld für Kaffeebezüge; dagegen bestritt sie die Klagesumme, soweit sie 1302 Fr. übersteigt und trug insoweit auf deren Ab weisung an. Sie bestritt in erster Linie, daß die der Klägerin aufgetragenen Geschäfte von ihr wirklich ausgeführt worden seien; hauptsächlich aber stützte sie sich auf die Einrede des Spiels, ge mäß Art. 512 O. R. Als Umstände, aus denen auf die Natur der streitigen Geschäfte als reine Differenzgeschäfte geschlossen werden müsse, führt die Antwort an: Es sei notorisch für Sach verständige, und werde Beweis durch solche beantragt, daß derar tige Geschäfte nie effektiv ausgeführt werden, wie denn überhaupt die Firmen, die diese Geschäfte vermittelt haben, dafür bekannt seien, daß sie sich nur mit Differenzgeschäften befassen. Effektiv auszuführende Geschäfte werden auch auf ganz anderer Basis abgeschlossen, als die hier vorliegenden: die Qualität der zu lie fernden Waren müsse des nähern bestimmt oder durch Muster fixiert werden, da die Qualität und demgemäß auch der Preis solcher Waren außerordentlich differiere; der Mangel jeder Qua litätsangabe bei den vorliegenden Geschäften beweise daher, daß der Vertragswille nicht auf Effektuierung derselben gegangen sei. Sodann deute die Stellung, der Beruf Müllers darauf hin, daß eine Effektuierung der Geschäfte als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Ferner habe Müller nie Buchungen über den Ge schäftsverkehr mit der Klägerin geführt; aus den ihm von der Klägerin zugestellten Aufstellungen aber gehe klar hervor, daß lediglich à la hausse und à la baisse spekuliert worden sei. Wäh rend des ganzen Verkehrs sei denn auch Müller nie angefragt worden, ob er zu beziehen oder zu liefern wünsche, geschweige denn, daß man ihn je zum Bezuge oder zur Lieferung aufgefor dert hätte. Die angeblichen Käufe und Verkäufe haben sich auch in solchen Quantitäten bewegt, daß vernünftigerweise eine Effek tuierung ganz ausgeschlossen gewesen sei. Die Spekulationen haben sich zudem, wenigstens zum Teil, auf Artikel bezogen, für die weder in der Schweiz, noch speziell in Basel, Verwendung hätte gefunden werden können. Endlich seien die Spekulationen in einem derartigen Mißverhältnisse zu den Vermögensverhält nissen Müllers gestanden, daß dieser schon längst nicht mehr die Differenzen habe decken können, geschweige denn, daß es möglich gewesen wäre, auch nur einzelne Posten reell abzunehmen; das sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Die Klägerin hat teils die Richtigkeit, teils die Schlüssigkeit dieser Anbringen bestritten; mit Bezug auf die Vermögensverhältnisse Müllers hat sie geltend gemacht, er sei bis zum Konkurse seines Schwiegersohnes sehr vermöglich gewesen, und habe nach eigener Aussage der Klägerin gegenüber ein jährliches Nettoeinkommen von 35,000 Fr. gehabt. Auch sei er ein gewiegter Kaufmann gewesen. 2. Beide kantonalen Instanzen haben die Einrede des Spiels mit Bezug auf die amerikanischen Geschäfte gutgeheißen. Die erste Instanz, der sich die zweite in dieser Hinsicht mit der Bemerkung, es handle sich um einen typischen Fall von Differenzgeschäften im Sinne des Art. 512 O. R., angeschlossen hat, erblickt den Beweis, daß es sich um Spielgeschäfte gehandelt habe, wesentlich in folgenden Umständen: Müller habe der angeblich gekauften Waren in seinem Geschäfte nicht bedurft und hätte überhaupt in Basel dafür keine Verwendung gehabt. Alle Geschäfte seien aus nahmslos durch Gegengeschäfte liquidiert worden. Lebensberuf und

Bildung des Müller lassen es als ausgeschlossen erscheinen, daß er an einen wirklichen Umsatz von Waren dieser Gattung und Provenienz dachte, und hauptsächlich, daß er denjenigen Überblick über die Marktlage und die sonstigen Kenntnisse besessen habe, welche die Dispositionen beim effektiven Umsatz solcher Waren verlangten. Bezüglich seiner Vermögenslage sei zuzugeben, daß tüller bis zum Konkurse seines Schwiegersohnes 1898 als ziemlich vermöglich gegolten habe, wenn schon die Behauptung der Klägerin, er habe sein Einkommen auf netto 35,000 Fr. im Jahr angegeben, unglaubwürdig erscheine. Auch habe die Klägerin dem Müller erheblichen Kredit geschenkt. Allein die Engagements seien doch so groß, daß auch bei guten Vermögens verhältnissen eine effektive Erfüllung dem Müller kaum möglich gewesen wäre und daher als ausgeschlossen zu erachten sei. Daß die Parteien die Geschäfte selber als Spielgeschäfte ansahen, er gebe sich auch aus den Aufstellungen, die die Klägerin dem Müller ausgehändigt habe. Diesen Indizien gegenüber falle der vom Zeugen Mummer (einem früheren Angestellten der Kläge rin) bezeugte Umstand: daß Müller einmal beim Kauf von 250 Faß Schmalz angefragt worden sei, ob er abnehmen wolle, nicht in Betracht. Die von der Vorinstanz vorgenommene Rech nungsaufstellung ist heute von beiden Parteien, unter Vorbehalt ihres Rechtsstandpunktes, anerkannt. 3. Nachdem die Beklagte ihre Anschlußberufung zurückgezogen hat und beide Parteien die von der Vorinstanz vorgenommene Rechnungsaufstellung anerkannt haben, fragt es sich für das Bundesgericht nur, ob mit der Vorinstanz die von der Beklagten erhobene Einrede des Spiels gutzuheißen und damit das ange fochtene Urteil zu bestätigen, oder aber in Verwerfung jener Ein rede die Klage gutzuheißen sei. Dabei fällt in erster Linie in Betracht, daß die Klägerin einen Kontokorrentsaldo von 14,789 Fr. 50 Cts. nebst Zins seit 4. Oktober 1901 geltend macht. Dieser Saldo ist gebildet aus dem von Müller Heer am 10. Februar 1901 anerkannten Saldo vom 1. Februar gl. J. von 16,133 Fr. 17 Cts. zuzüglich einer Forderung von 848 Fr. 35 Cts. für Kaffeelieferungen in den Monaten Mai bis August 1901 und dem Kontokorrentzins zu 5 % bis 3. Oktober 1901 mit 505 Fr. 33 Ets., abzüglich dagegen der von Müller Heer in den Monaten April Juli 1901 geleisteten Zahlungen von ins gesamt 2697 Fr. 35 Cts. Die Beklagte anerkennt von dieser Forderung bloß den Betrag von 1302 Fr. als Rest eines Dar lehens und einer Kaufpreisschuld, stellt dagegen im übrigen der selben die Einrede des Spiels entgegen. Diese Einrede ist zweifel los statthaft, und es kann ihr nicht etwa mit der Klägerin entgegengehalten werden, durch den einverständlichen Vortrag des Saldos vom 1. Februar 1901 und die damit verbundene Nova tion des frühern Rechtsverhältnisses sei bewirkt worden, daß die Einrede des Spiels, die einzelnen in den Kontokorrent eingestell ten Forderungsposten gegenüber begründet war, der Saldoforde rung nicht mehr entgegengestellt werden könne. Denn nach dem Grundsatze des Art. 513 O. R. kann, wie in der schweizerischen Praxis nie bezweifelt worden ist, eine Spielschuld durch Anerken nung, also auch durch Feststellung eines sie umfassenden Konto korrentsaldos, nicht gültig werden. Soweit dem festgesetzten Saldo Spielgeschäfte zu Grunde liegen, ist vielmehr die in der Saldo feststellung enthaltene Anerkennung unwirksam; die novatorische Kraft der Saldierung wird hinsichtlich der einzelnen in dem Kon tokorrent enthaltenen Geschäfte insoweit ausgeschlossen, als diese nachweislich Spielgeschäfte und daher rechtlich unwirksam sind denn insoweit können die Kontokorrentposten auch nicht rechts wirksam anerkannt werden. Daß die Einrede des Spiels einem Kontokorrenisaldo gegenüber nur dann geltend gemacht werden könne, wenn alle Kontokorrentposten auf Spielgeschäften beruhen, wie die Klägerin behauptet, ist durchaus unrichtig. Ist demnach auf die Prüfung der Einrede des Spiels ein zutreten, so ist gemäß der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auf die sich auch die Vorinstanz stützt, davon auszugehen, daß als Spielgeschäft, bezw. als klagloses reines Differenzgeschäft, ein Geschäft dann erscheint, wenn nach übereinstimmender, ausdrück lich oder stillschweigend erklärter Willenseinigung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauf ten oder verkauften Waren oder Börsenpapiere ausgeschlossen ist, so daß bloß die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bildet. Der Ausschluß der Realerfüllung kann dabei, wie bemerkt,

selbstverständlich nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschwei gend vereinbart werden, d. h. der darauf gerichtete Parteiwille kann auch aus schlüssigen Tatsachen, welche ihn bekunden, gefol gert werden. Der Beweis dafür, daß, ausdrücklich oder stillschwei gend, die Realerfüllung ausgeschlossen worden sei, trifft denjenigen, der sich hierauf beruft, also geltend macht, es komme dem in die Form eines Lieferungsgeschäftes bezw. des Kaufs oder Verkaufs auftrages gekleideten Geschäfte nicht diejenige Bedeutung zu, welche aus dieser Form, aus den Worten Kauf und Verkauf, an sich folge, sondern es sei in Tat und Wahrheit ein bloßes Spiel um die Differenz vereinbart, die Worte Kauf und Verkauf seien also in uneigentlichem Sinne gebraucht worden. Dabei ist die Frage, ob die ausdrücklichen Abreden oder Tatsachen, in welchen der Ausdruck des Willens, Recht und Pflicht der Realerfüllung aus zuschließen, gefunden wird, bewiesen seien, Tatfrage, die Frage dagegen, ob dieselben, wenn bewiesen, den Ausdruck des fraglichen Willens wirklich ergeben, Willensauslegung, und daher, nach der neuern Praxis des Bundesgerichts, Rechtsfrage. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht wiederholt, insbesondere in dem Urteile Heim gegen Gruner Haller Cie. vom 27. Oktober 1900 (vgl. Revue der Gerichtspraxis, Bd. XIX, Nr. 12) ausgesprochen. Es kann daher auch im vorliegenden Fall sich nicht dabei beruhigen, die Vorinstanzen haben den Willen des Ausschlusses der Real erfüllung tatsächlich festgestellt, sondern es muß selbst prüfen, ob die festgestellten Tatumstände, die Worte oder Werke der Par teien, wirklich ergeben, daß Ansschluß der Realerfüllung verein bart war. 5. Fragt sich zunächst, ob die Einrede des Spiels gegenüber den Ansprüchen aus den amerikanischen, an den Börsen von New York und Chicago von der Klägerin für den Rechtsvor gänger der Beklagten vermittelten, Geschäften begründet sei, so ist zu bemerken: Vor der ersten Instanz hatte die Beklagte zunächst bestritten, daß die Klägerin die betreffenden Börsenaufträge über haupt ausgeführt habe. Nachdem die erste Instanz diese Einwen dung mit der Bemerkung zurückgewiesen hatte, nach der Anerken nung der Kontokorrentsaldi durch Müller könne die Beklagte die einzelnen Kontokorrentposten nicht mehr in Zweifel ziehen, hat die Beklagte in der zweiten Instanz die fragliche Bestreitung nicht erneuert; es ist also anzunehmen, sie habe dieselbe fallen lassen, wie sie denn übrigens auch sachlich gänzlich unhaltbar wäre. zweiter Linie führt die erste Instanz (der sich die zweite Instanz in diesem Punkte völlig anschließt) aus, der Kägerin könne, da sie bei den hier fraglichen Geschäften als Selbstkontrahent einge treten sei, die Einrede des Spiels entgegengehalten werden. Nun ist zunächst richtig, daß die Klägerin bei den hier in Frage stehenden Geschäften durchgängig als Selbstkontrahent eingetreten ist, so daß ihr die Einrede des Spiels in gleicher Weise entgegen gehalten werden kann, wie wenn sie die streitigen angeblichen Käufe und Verkäufe in eigenem Namen abgeschlossen hätte; übri gens ist nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts (vergl. u. a. das citierte Urteil i. S. Heim gegen Gruner Haller Cie.) die Einrede des Spiels gegenüber dem Kommissionär stets statt haft, wenn er die Ausführung von Börsenaufträgen übernommen hat, welche erkenntlich auf reine Differenzgeschäfte mit Spiel oder Wettcharakter gerichtet sind und dabei für den Auftraggeber in Vorschuß gegangen ist, ohne Rücksicht darauf, ob er als Selbst kontrahent eingetreten ist oder nicht. Sodann ist zu sagen, daß die in Erwägung 2 wiedergegebenen Feststellungen der kantonalen Instanzen, soweit sie gemäß den in Erwägung 4 ausgeführten Feststellungen tatsächlicher Natur sind, keineswegs aktenwidrig sind oder daß jedenfalls die Klägerin deren Akten widrigkeit in keiner Weise nachgewiesen hat; die bloße Behaup tung der Aktenwidrigkeit genügt hiezu nicht, der Berufungskläger hat vielmehr die Behauptung der Aktenwidrigkeit unter Bezeich nung der Aktenstücke oder Aktenstellen, aus denen sie hervorgehen soll, zu begründen (vergl. Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 594 f., Urteil vom 15. Juli 1899 i. S. Schweiz. Handels gesellschaft gegen Stauffer), und das ist hier nicht geschehen. Ist aber danach von dem von den kantonalen Instanzen festgestellten Tatbestand auszugehen, so kann einem Zweifel nicht unterliegen, daß keine der beiden Parteien an die reale Erfüllung der streiti gen Börsengeschäfte durch effektive Lieferung oder Abnahme dachte, daß vielmehr beide Parteien stets beabsichtigten, das Geschäft nicht durch effektive Lieferung, sondern durch Gegen und Differenz

geschäfte abzuwickeln. Dies ergibt sich daraus, daß diese Art der Abwicklung die ausnahmslose Regel des ganzen mehr (circa fünf) jährigen und lebhaften Geschäftsverkehres bildete, während in keinem Falle Realerfüllung oder die Aufforderung dazu erfolgte. Nur in einem Falle, der übrigens nicht einmal in die Zeit der streitigen Geschäfte fällt, ist, nach der Zeugenaussage des Ange stellten Mummer, Müller angefragt worden, ob er die angeblich gekaufte Ware beziehen wolle, in allen andern Fällen scheint von Realerfüllung nicht einmal gesprochen, sondern das Unterbleiben derselben und die Abwicklung der Geschäfte durch Gegengeschäfte ohne weiteres als selbstverständlich betrachtet worden zu sein. Die Absicht der Parteien war also zweifellos auf Geschäfte gerichtet, die nicht effektiv erfüllt, sondern durch Gegengeschäfte und Diffe renzzahlung abgewickelt werden sollen. Diese Absicht genügte nun aber nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts nicht die Geschäfte zu klaglosen Differenzgeschäften zu stempeln, sofern sie, wenn auch von beiden Parteien innerlich geteilt, eine einsei tige, unausgesprochene Absicht blieb, also den Vertragsinhalt nicht affizierte, nicht zu einverständlichem, vertragsmäßigem Ausschluß von Recht und Pflicht der wirklichen Lieferung und Abnahme der gehandelten Ware führte. Allein auch dieser Ausschluß ist von der Vorinstanz mit Recht als im vorliegenden Falle gegeben er achtet worden. Aus den vorinstanzlich festgestellten Tatsachen er gibt sich, daß der Bahnhofrestaurateur Müller im Ernste kaum daran denken konnte, die für ihn an den amerikanischen Börsen gehandelten Waren realiter zu beziehen oder zu liefern, da einer seits nach der vorinstanzlichen Feststellung seine ökonomischen Ver hältnisse, wenn auch nicht ungünstig, so doch keineswegs derart waren, daß er ohne weiteres im stande gewesen wäre, die für den effektiven Bezug oder die effektive Lieferung der gehandelten großen, ja riesigen Warenmengen nötigen Summen, auch unter Inan spruchnahme des Kredits, jeweilen mit Sicherheit aufzubringen, und da er anderseits auch die Waren und Handelskenntnisse nicht besaß, welche nötig gewesen wären, um effektive Waren geschäfte in dem Umfange seiner Börsenaufträge auszuführen. Beim Aktenschlusse hat die Klägerin allerdings Zeugenbeweis da für anerboten, daß Müller fähig gewesen sei, die von ihm ge schlossenen Geschäfte zu überblicken und Kenntnis der jeweiligen Marktlage besessen habe. Allein dieses Beweisanerbieten ist un erheblich und könnte zu einem für die Entscheidung erheblichen Ergebnisse nicht führen. Es möchte ja wohl nachgewiesen werden können, daß Müller die Kurszettel der amerikanischen Börsen fleißig studierte; ja bei der großen Zahl und dem enormen Umfang der Warenspekulationen Müllers hat es große Wahrscheinlichkeit für sich, daß er aus dem Studium der Kurszettel Anhaltspunkte für die Beurteilung der Chancen seiner Spekulationen zu gewinnen suchte. Ebenso mag auch wohl richtig sein, daß er seine Speku lationen überblickte, d. h. im Gedächtnisse behielt und auch im stande war, mit den Gäften seines Restaurants in mehr oder weniger sachverständige Gespräche über den Handel an den ame rikanischen Produktenbörsen einzutreten. Allein dies beweist in keiner Weise, daß was einzig erheblich wäre Müller die kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen besaß, welche nötig waren, um daran denken zu können, sich auf effektiven Waren Großhandel an den amerikanischen Welthandelsplätzen einzulassen. Das scheint vielmehr dadurch ausgeschlossen, daß, soweit aus den Akten ersichtlich, Müller weder eine regelrechte kaufmännische Bildung besaß, noch sich jemals praktisch im Großhandel betätigt hat. Konnte demnach Müller, sowohl seiner persönlichen Stel lung und Bildung, als seinen finanziellen Verhältnissen nach, gar nicht ernstlich daran denken, die von ihm in Auftrag gegebe nen Warengeschäfte effektiv und nicht nur durch Differenzzahlung oder Buchung auszuführen, so ist gewiß auch nicht anzunehmen, daß er sich zur Realerfüllung wirklich, ernsthaft, habe verpflich ten wollen; es ergibt sich vielmehr, daß er eben nur zu derjeni gen Art der Erfüllung sich hat verpflichten wollen, welche nach her im Verkehr der Parteien tatsächlich ausnahmslos geübt wurde und welche ihm, wenigstens für eine gewisse Zeit, möglich war, nämlich zur Erfüllung durch Gegengeschäfte und Differenz zahlung. Sein Vertragswille war also auf ein reines Differenz geschäft und nicht auf ein Effektivgeschäft gerichtet. Dieser Ver tragswille war aber auch dem Gegenkontrahenten, der Klägerin, bekannt, da ja diese die Verhältnisse des Müller genau kannte und daher wohl wußte, daß dieser zu Realerfüllung kaum im

stande sei und die von ihm dem Wortlaute nach übernommene Verpflichtung zu Realerfüllung daher nicht ernst gemeint, vielmehr n Wahrheit eben nur eine Differenzspekulation und nicht ein Varengeschäft beabsichtigt sei. Wenn sie trotz dieser Kenntnis mit Müller abschloß, so ist eben der Ausschluß der Realerfüllung zum Vertragsinhalte erhoben worden. Nun ist allerdings in dem von den Parteien vereinbarten Kontraktsformular die Möglichkeit der Realerfüllung vorgesehen und sogar eine Bestimmung aufgenom men, welche jede Abrede des Inhalts, daß es nur auf die Diffe renz ankomme, für ungültig und unverbindlich erklärt, und auch in den Börsenusancen von New York und Chicago ist die Mög lichkeit der Realerfüllung vorgesehen. Allein die Börsenusancen kommen nur in Ermangelung abweichender Vereinbarung der Parteien im Einzelfalle zur Anwendung und auch die Bestim mung des Kontraktsformulars, daß die Differenzabrede ungültig sei, ist wirkungslos, wenn die Parteien trotzdem vereinbaren, daß die Geschäfte durch Gegengeschäfte und Differenzzahlung unter Ausschluß der Realerfüllung, abgewickelt werden sollen. Eine der artige Bestimmung könnte nur als gesetzliche, nicht aber als ver tragliche Gültigkeit beanspruchen, allein eine Gesetzesbestimmung wonach ein Differenzgeschäft als Effektivgeschäft, trotz des ver einbarten Ausschlusses der Realerfüllung, erfüllt werden müßte, besteht nun im geltenden Rechte nicht. Nach dem geltenden Rechte ist vielmehr bei einem Geschäfte, bei welchem Ausschluß der Real erfüllung vereinbart ist, nicht bloß die letztere Vereinbarung, son dern eben das Geschäft selber ungültig. 6. Sind demgemäß die streitigen Geschäfte als reine Differenz geschäfte zu betrachten, so ist diesen Geschäften gemäß Art. 512 Obl. Recht der rechtliche Schutz entzogen, und es sind also aus denselben keine gültigen Forderungsrechte entstanden, und zwar weder für den Auftraggeber zum Differenzspiele, noch für den Kommissionär, der die Spiel Aufträge wissentlich ausgeführt hat. Danach sind denn aus dem Kontokorrente der Parteien alle Posten zu entfernen, welche sich als Ausführung der klaglosen Differenzgeschäfte ergeben, sowohl die Gewinne als die Verluste. Die erste Instanz hat zwar wohl die Verluste des Müller, nicht aber dessen Gewinne aus der Rechnung entfernt, indem sie aus führte, es sei dies zwar ein unmoralisches Ergebnis, aber nicht zu vermeiden, da das Gesetz auf diesem Standpunkte stehe. Die ser Auffassung kann indeß, wie bereits das Appellationsgericht ausgeführt hat, nicht beigetreten werden. Allerdings würden die Gewinne nach dem Prinzipe des Art. 512 O. R. der Beklagten dann verbleiben, wenn sie effektiv wären ausbezahlt worden, denn das Gesetz erklärt die Differenzgeschäfte für klaglos; sie sind aber immerhin zahlbar, und es kann daher das aus einem solchen Geschäfte wissentlich Bezahlte nicht zurückgefordert werden. Allein nun sind in casu die in Frage stehenden Gewinne nicht wirklich ausbezahlt, auch nach der Natur des Kontokorrent Verhältnisses nicht etwa zur Kompensation mit klagbaren Gegenforderungen verwendet und dadurch gezahlt, sondern nur im Kontokorrent gutgeschrieben, also anerkannt worden. Deshalb sind auch die Ge winne aus der Rechnung zu entfernen, denn das Recht auf die selben kann so wenig gültig anerkannt werden als ein anderer Anspruch aus einem reinen Differenzgeschäfte. Übrigens kommt dieser Frage nach dem Rückzuge der Anschlußberufung keine prak tische Bedeutung mehr zu. 7. Sind also die beidseitigen Ansprüche aus den amerikanischen Börsengeschäften als unklagbar aus der Rechnung zu entfernen, so muß sich fragen, ob diese Lösung auch für die klägerischen Ansprüche aus den Zahlungen an Benjamin Blank Cie. in Paris gelte. In dieser Beziehung ist zunächst klar und ist von beiden Instanzen übereinstimmend anerkannt worden, daß die von Müller mit Benjamin Blank abgeschlossenen Spekulationsgeschäfte in Mehl sich in gleicher Weise und wesentlich aus den gleichen Gründen als reine Differenzgeschäfte qualifizieren, wie die Mül lerschen Aufträge für die amerikanischen Börsen. Dagegen hat nun die erste Instanz die Ansprüche aus den Zahlungen an Blank Cie. deshalb für klagbar erklärt, weil die Klägerin die fraglichen Geschäfte Müllers mit Blank Cie. nicht als deren Kommissionär mit Selbsteintritt ausgeführt habe, also nicht der Kontrahent sei, welcher von Müller den Kaufpreis for dere, sondern die betreffenden Beträge aus Auftrag Müllers in seinem Namen vorschußweise ausgezahlt habe; daß diese Vorschüsse zum Behufe des Spiels gemacht worden seien und darum gemäß

Art. 512 O. R. ebenfalls unklagbar wären, sei nicht nachgewie sen; vielmehr ergebe sich aus den Akten, daß die Klägerin die Zahlungen jeweilen erst nach der Beendigung der Operationen für Müller gemacht habe, daß es sich also nicht um Zahlungen zum Spiel, sondern um Zahlungen entstandener Spielschulden handle, welch letztere klagbar seien. Dagegen hat das Appella tionsgericht auch den Verkehr mit B. Blank Cie. zu den un klagbaren Spielgeschäften gerechnet. Es führt aus: die Unter scheidung zwischen Zahlungen (Darlehen) zum Spiel und der Zahlung entstandener Spielschulden finde keinen Anhaltspunkt in Art. 512 O. R., wie sie denn auch dazu führen müßte, daß die Vorschrift des Art. 512 O. R. auf die leichteste Weise umgangen und illusorisch gemacht werden könnte. Es sei im Gegenteil juristisch gleichgültig, ob man die Zahlung vorher mache und den Spielenden dafür belaste, oder ob man für letztern die Garantie übernehme und gutstehe und nachher erst das ungünstige Ergeb nis für ihn decke. Es sei auch nicht richtig, daß dieser Verkehr mit Benjamin Blank Cie. einen andern Charakter trage und sich in einer andern Weise abgewickelt habe, als der mit den Agenten in New York und Chicago. Die Korrespondenz (z. B. der Brief der Klägerin an Müller vom 6. August 1897) zeige, daß die Klägerin in gleicher Weise auch bei Blank Cie. ver fahren sei und wie bei den amerikanischen Aufträgen die Geschäfte regliert und den Müller dafür belastet habe. Dieser Entscheidung des Appellationsgerichts ist unbedenklich beizutreten. Die Zahlun gen an Benjamin Blank Cie. sind deshalb, weil sie erst nach Beendigung der betreffenden Operationen geleistet wurden, nichts destoweniger als Vorschüsse zum Behufe des Spiels zu betrachten; denn sie wurden infolge einer schon vorher übernommenen Ga rantieverpflichtung der Klägerin geleistet, und es ist nun gewiß, wie das Appellationsgericht ausführt, ganz gleichgültig, ob in Erfüllung einer solchen Garantie die Zahlung erst nach Beendi gung der Spieloperationen geleistet wird, oder ob dieselbe schon vorher erfolgt. Im einen wie im andern Falle ist der Zahlende für eine Spiel oder Wettschuld in Vorschuß gegangen. Daß dies im ersten Falle durch Garantieversprechen, im zweiten dagegen durch Barzahlung geschieht, ist für die Anwendung des Art. 512 O. R. gleichgültig. Es ist denn übrigens auch richtig, daß der Verkehr mit Benjamin Blank sich in gleicher Weise abspielte, wie derjenige mit den amerikanischen Agenten; dies geht in der Tat aus der Korrespondenz, speziell aus dem vom Appellationsgerichte angeführten Briefe vom 6. August 1897 hervor. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und es ist somit das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 6. Juli 1903 in allen Teilen bestätigt.