Art. 2, 5, 12 Ziff. 1 Musterschutzgesetz vom 30. März 1900; Begriff des Musters und der Neuheit; nur das Nichtbekanntsein im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen ist erforderlich, nicht eine originelle schöpferische Leistung. Ein gewerbliches Muster ist eine äußere, auf das Auge wirkende Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die als Vorbild der gewerblichen Herstellung dient. Bei unabhängiger Doppelentwicklung schützt Art. 5 ausschließlich das ordnungsgemäß hinterlegte Muster; der frühere, nicht hinterlegte Urheber hat gegenüber dem späteren Hinterleger zu weichen. Schadensersatz nach Art. 25 und 26 setzt vorsätzliche oder fahrlässige Nachmachung voraus; Fahrlässigkeit kann nach vorheriger Verwarnung und fortgesetzter Nutzung bejaht werden.
schen Amt für geistiges Eigentum zu orientieren. So lange aber die Herren Gebrüder Dreifus nicht an zuständiger Amtsstelle erfahren können, welche Muster bezw. Dessins den Gegenstand der Hinterlegung bilden, ist die in Ihrer Zuschrift angedrohte Klage offenbar aussichtslos. Wir nehmen vorläufig zur Kennt nis, daß nach Ihrer Mitteilung die Farbe des Bändels bei diesen Mustern keine Rolle spielt und geben im übrigen die Erklärung ab, daß die Herren Gebrüder Dreifus durchaus nicht die Ab sicht haben, irgendwelche schutzfähige und wirklich unter Schutz gestellte Dessins der Herren Gebrüder Fischer nachzuahmen. Sollte es sich bei einer allfälligen Entsiegelung der Hinterlegung Nr. 8938 herausstellen, daß das eine oder andere hinterlegte Muster zufällig mit einem Muster der Herren Gebrüder Dreifus übereinstimmt, so werden diese letztern, falls es sich nicht um überhaupt schutzunfähige oder um von ihnen selbst bereits vor dem 29. August 1902 ausgeführte Muster handelt, ohne weiteres auf die betreffenden Muster verzichten. Die Kläger haben daraufhin, am 25. November 1902, die vorliegende Klage ein gereicht, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren. (Auf ihr Patent haben sie dagegen auf Nichtigkeitsklage der im heutigen Prozesse Beklagten hin Verzicht geleistet.) Die Beklagten haben der Klage folgende Einreden entgegen gestellt: Erstens seien die von ihnen hergestellten Muster nicht identisch mit den von den Klägern hinterlegten: während die der Kläger glatt und glänzend seien, sehen die der Beklagten wollig aus; die aufgestreuten Fasern seien bei dem Muster der Kläger breiter, länger und unregel mäßiger als bei dem der Beklagten; der Effekt für das Auge bei beiden Mustern verschieden, insbesondere dann, wenn die Muster zu Hüten verarbeitet seien. Sodann handle es sich über haupt nicht um ein des Musterschutzes fähiges Muster im Sinne des Gesetzes. Ferner sei das Muster der Kläger nicht neu, viel mehr sei die Idee, auf dem es beruhe, schon lange bekannt ge wesen; speziell die Beklagten haben seit Frühjahr 1902 also vor der Hinterlegung des Musters der Kläger ihr Muster hergestellt und es einzelnen Personen vorgewiesen, womit das Recht des ersten Hinterlegers zerstört sei. Aus diesem Grunde, weil die Beklagten selber ganz selbständig und unabhängig auf die Idee gekommen seien, solche Bänder mit Streifchen von Hanf zu bestreuen, könne auch unmöglich von einer Nachmachung oder Nachahmung des klägerischen Musters durch die Beklagten ge sprochen werden. Die Vorinstanz hat nach durchgeführtem Beweis verfahren das eingangs mitgeteilte Urteil gefällt, das darauf be ruht, daß einerseits das Muster der Kläger schutzfähig und das jenige der Beklagten mit ihm objektiv identisch, also zu unter sagen sei, daß aber anderseits das Schadenersatzbegehren der Klä ger das allerdings, entgegen einer Einrede der Beklagten, in prozessualisch zulässiger Form angebracht worden sei nicht ge schützt werden könne, weil die Beklagten vollkommen in gutem Glauben gehandelt hätten. Durch die Berufung beider Parteien wird dieses Urteil in seinem ganzen Umfange der Überprüfung des Bundesgerichts unterbreitet. Auch heute noch hält der Ver treter der Beklagten dem ersten Klagebegehren die drei Einwen dungen entgegen: Es handle sich beim klägerischen Muster nicht im ein schutzfähiges Muster im Sinne des Bundesgesetzes über Muster und Modellschutz; das klägerische Muster sei zur Zeit der Hinterlegung nicht neu gewesen; und endlich liege auf Seite der Beklagten keine Nachmachung oder Nachahmung vor. Dagegen scheinen sie die Bestreitung der Identität der klägerischen Muster mit den ihrigen nicht mehr aufrecht zu halten, und das nach dem Ergebnisse der Expertise offenbar mit Recht. Ebenso bestreiten sie mit Recht nicht mehr, daß die Kläger Urheber ihrer Muster seien. Die Kläger dagegen halten an ihrem Schadenersatzbegehren fest, in der aus Fakt. B ersichtlichen Weise. 2. Ihre erste Einwendung. Die Pekingbändel der Kläger seien nicht musterschutzfähig die sich auf Art. 12 Ziff. 4 Muster schutzgesetz stützt begründen die Beklagten damit, es fehle am Erfordernisse einer bestimmten Zeichnung, einer Formgebung, eines Bildes, wie es zum Begriff des Musters (dessin) gehöre. Nun hat bekanntlich das neue Bundesgesetz betreffend die gewerblichen Muster und Modelle, vom 30. März 1900, nach welchem Streitsache zu beurteilen ist, im Gegensatze zum alten Gesetz, das in Art. 2 nur eine negative Abgrenzung der gewerblichen Muster und Modelle gegenüber künstlerischen Werken und gewerblichen Erfindungen gegeben hatte, eine positive Begriffsbestimmung der
gewerblichen Muster oder Modelle gegeben: Danach ist (Art. 2) ein gewerbliches Muster oder Modell im Sinne des Gesetzes eine äußere Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild dienen soll. (Vgl. hiezu: Botschaft des Bundesrates zum Gesetzes entwurf vom 24. November 1899, B. Bl. 1899, V, S. 617 f.; ferner die Diskussion in den eidgen. Räten, Amtl. Stenograph. Bülletin, X (1900), S. 103 ff., 174 f.) Der Entwurf des Bundesrates hatte neben der äußeren Formgebung eine Anord nung von Linien oder Farben in die Begriffsbestimmung aufge nommen, und der französische Text unterscheidet noch zwischen toute disposition de lignes und toute forme plastique , womit er das Muster im engeren Sinne und das Modell aus einanderhält. Diese scheinbare Verschiedenheit des deutschen und des französischen Textes bedeutet in Wahrheit keine solche, da in der deutschen Sprache unter äußerer Formgebung auch die An ordnung von Linien zu verstehen ist (vgl. die Voten von Natio nalrat Wild und von Bundesrat Brenner, a. a. O., S. 104). Ausgeschlossen vom Musterschutz sind sodann nach Art. 3 die so genannten Gebrauchsmuster (Art. 2 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfes; s. Botschaft dazu). Nach dieser Begriffsbestimmung gehört daher zu einem gewerblichen Muster oder Modell eine auf das Auge wirkende, sich an das ästhetische Gefühl wendende äußere Formgebung, sei es in graphischer, sei es in plastischer Gestalt, mit oder ohne Verbindung von Farben, die zum Zwecke hat, bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vor bild zu dienen. Unter diese Begriffsbestimmung kann nun das klägerische Muster ohne weiteres subsumiert werden: eine auf das Auge wirkende äußere Formgebung, eine Anordnung bestimmter Linien, und zwar in Verbindung mit Farben, liegt vor; übrigens kann das Muster auch, wenn schon nur unvollkommen, durch eine Zeichnung veranschaulicht werden. Daß es endlich zur Her stellung gewerblicher Erzeugnisse als Vorbild dienen soll und auch dienen kann, ist ohne weiteres klar. 3. In zweiter Linie bestreiten die Beklagten dem Muster der Kläger die Neuheit. Und zwar machen die Beklagten hiemit zweier lei geltend: Sie behaupten einmal, das Muster der Kläger sei nicht als Produkt origineller schöpferischer Betätigung der Geistes kraft der Kläger anzusehen, also nicht neu, eigentümlich in diesem Sinne; sodann stützen sie sich hiemit weiter auf den Nichtigkeits oder Ungültigkeitsgrund der Nichtneuheit im Sinne des Art. 12 Ziff. 1 Musterschutzgesetz. Was nun zunächst jenen ersten Ein wand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines eigentümlichen individuellen Geistesproduktes betrifft, so findet der selbe im neuen Musterschutzgesetz keinen Boden mehr. Mit vollem Bewußtsein hat das neue Gesetz die Erörterung der Frage, ob Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten, indem es in Art. 12 Ziff. 1 positiv ausspricht, unter welchen Voraussetzungen ein Muster oder Modell als neu zu gelten habe: nämlich so lange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrs kreisen bekannt ist ; indem es ferner im Gegensatz zum früheren Gesetze, das die Fassung hatte (Art. 7), eine Hinterlegung sei als nichtig zu erklären, wenn die hinterlegten Muster und Mo delle nicht neu sind", nun ausdrücklich auf die Neuheit zur Zeit der Hinterlegung abstellt; und indem es endlich in Art. 1, der den allgemeinen Grundsatz des Schutzes der Urheber gewerblicher Muster und Modelle ausspricht, den Beisatz neuer Muster und Modelle weggelassen hat. Diese Gesetzesänderung erklärt sich denn auch leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistes schöpfung sei, äußerst schwierig ist, mit der neuen Begriffsbe stimmung der Neuheit dagegen ein einfacher, objektiver Maßstab gegeben ist, der der Natur des Musterschutzes auch vollständig entspricht. (Vgl. Botschaft des Bundesrates, a. a. O., S. 620 f.) Wird demnach nunmehr auf eine Prüfung der Frage eingetreten, ob die Einrede der Nichtneuheit begründet sei im Sinne des Be kanntseins des Musters der Kläger zur Zeit der Hinterlegung, so ergibt sich folgendes: Erfordert wird vom Gesetze das Be kanntsein im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen; damit deckt sich Art. 12 Ziff. 1 des gegenwärtigen Gesetzes nach einer Richtung mit Art. 7 Ziff. 2 des alten, wonach ein Muster dann als nichtig angefochten werden konnte, wenn es vor der Hinterlegung in gewerblicher Weise bekannt geworden war. Tat sächlich steht nun fest, daß die Beklagten ihr mit dem Muster
der Kläger identisches Produkt schon vor der Hinterlegung des klägerischen Musters einzelnen Strohindustriellen in ihrem Etab lissemente gezeigt haben. Mit Recht führt aber die Vorinstanz aus, daß hieraus noch nicht auf ein Bekanntfein in den beteiligten Verkehrskreisen geschlossen werden könne. Damit von einem der artigen Bekanntsein gesprochen werden kann, ist notwendig, daß das betreffende Muster einer größeren Mehrheit von beteiligten Personen, d. h. von Industriellen, Händlern und Abnehmern der Produkte, für welche es bestimmt ist, bekannt ist; dieser Fall liegt aber bei der Bekanntgabe, dazu noch einer solchen mehr zu fälliger Natur, an einzelne Personen nicht vor. Von einem Be kanntsein im Publikum kann bei der Aktenlage vollends keine Rede sein. 4. In letzter Linie wenden die Beklagten gegenüber dem ersten Klagebegehren noch ein, die Klage auf Unterlassung des Weiter vertriebes ihrer Muster sei deshalb unbegründet, weil die Beklag ten selber die Urheber dieses Musters seien. In tatsächlicher Be ziehung ist richtig, daß die Beklagten einerseits unabhängig von den Klägern die gleiche Idee gefaßt und sie auch durch Herstel lung von Mustern ausgeführt, daß sie aber anderseits ihr Muster nicht hinterlegt haben. Es liegt also der Fall vor, daß zwei Industrielle unabhängig von einander das gleiche Muster ge schaffen haben, und nun der eine der es früher geschaffen hat, als der zweite das Muster nicht hinterlegt hat, während der andere, der der spätere Urheber ist, der Vorschrift der Hinter legung nachgekommen ist. Die Beklagten beanspruchen mit ihrem Begehren nichts anderes, als den Schutz auch für ein nicht hinter legtes Muster, bezw. sie erheben den Anspruch, daß ein früher geschaffenes Muster ein später eingetragenes zu zerstören geeignet sei. Dieser Anspruch der Beklagten scheitert an der klaren Fassung und Tendenz des Musterschutzgesetzes. Nach der ganz klaren Fas sung des Art. 5 genießt den Schutz des Spezialgesetzes einerseits nur das hinterlegte Muster; und dieser Schutz ist anderseits un beschränkt in dem Sinne, daß niemand (ohne Erlaubnis des Ur hebers oder seines Rechtsnachfolgers) das gültig hinterlegte Muster vor Ablauf der Schutzdauer zum Zwecke der Verbreitung oder ge werbsmäßigen Verwertung benutzen darf. Eine Ausnahme für den früheren Urheber kennt das Gesetz abgesehen von dem hier nicht in Betracht kommenden Falle, daß der Hinterleger seinerseits nicht auch der Urheber ist (Art. 12 Ziff. 2) nicht. Der frü here Urheber, der sein Muster nicht hinterlegt, hat dem späteren Hinterleger, sofern dieser ebenfalls Urheber ist, zu weichen; haben mehrere Personen unabhängig von einander dasselbe Modell ge schaffen, so erwirbt den gesetzlichen Urheberrechtsschutz nicht der frühere Schöpfer, sondern der frühere Anmelder (Gierke Deutsches Privatrecht I, S. 842 bei Anm. 10), ein anderer Urheber desselben Modelles kann nun überhaupt kein Recht mehr erwerben (eod., S. 845 bei Anm. 25). Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Boden des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente, nach dessen Art. 4 Personen, die zur Zeit der Patentanmeldung die Erfindung bereits benutzt oder die zu ihrer Benutzung nötigen Veranstaltungen getroffen haben, an der Weiterausbeutung des Gegenstandes nicht gehindert sind; sie rufen Gründe der Billigkeit und der Gesetzeslogik an, nach denen diese Bestimmung auch auf das Musterschutzgesetz Anwendung finden müsse. Mögen nun auch Billigkeitsgründe für die Auffas sung der Beklagten sprechen, so läßt sich für dieselbe doch schon die Gesetzeslogik nicht anrufen und kann schon deswegen nicht angenommen werden, es liege lediglich ein Versehen vor, weil das Musterschutzgesetz jünger ist als das Patentgesetz; die analoge Anwendung der betreffenden Bestimmung des Patentgesetzes auf das Musterschutzgesetz würde daher eine unzulässige Ergänzung, Erweiterung des Gesetzes bilden. Vollends aber ergibt die Diskus sion des Gesetzesentwurfes in den eidgenössischen Räten, daß mit vollem Bewußtsein nur das hinterlegte Muster, dieses aber auch gegenüber einem allfälligen, früheren Urheber, der nicht hinterlegt hat, geschützt werden wollte; vgl. einerseits das Votum Wild zu Art. 12 (Stenogr. Bülletin, S. 113), anderseits das Votum Geels (auf eine Anfrage Islers) zu dem Art. 24, das speziell auf den hier vorliegenden Fall Bezug nimmt: Nach Art. 5 sind die Muster nicht an sich geschützt, sondern nur dann, wenn sie nach den Vorschriften des Gesetzes hinterlegt worden sind. Daraus folgt, daß derjenige, der zuerst hinterlegt, zuerst schützt wird und einzig geschützt bleibt, so lange nicht der Nach
weis geleistet werden kann, daß der Hinterleger nicht der Ur heber ist oder das Muster nicht neu sei. In dem Falle, den Herr Isler angeführt hat, sind beide unabhängig von einander zur Erstellung des gleichen Musters gelangt und derjenige, welcher zuerst hinterlegt, genießt den Schutz des Gesetzes. Der andere, der nach seinem eigenen, aber nicht geschützten Muster Waren verfertigt und verkauft, kann am Weitervertrieb ver hindert.... werden .... Wenn auch Gesetze in erster Linie aus sich selber zu erklären sind, und den sogenannten Ge setzesmaterialien, speziell den Beratungen in den gesetzgebenden Körperschaften, nicht überwiegende Bedeutung für die Auslegung der Gesetze beigelegt werden soll, so darf doch hierauf namentlich dann Bezug genommen werden, wenn es sich darum handelt, zu ermitteln, ob eine Bestimmung aus einem andern Gesetze, das eine ähnliche Rechtsmaterie betrifft, bewußt oder unbewußt in ein neues Gesetz nicht herübergenommen worden ist, und wenn zudem die geäußerten Ansichten so vollkommen mit Wortlaut und Ten denz des Gesetzes übereinstimmen, wie es hier der Fall ist. Nach dieser Ausführung ist Klagebegehren 1 zu schützen. Denn objektiv liegt eine Nachmachung des hinterlegten Musters der Kläger durch die Beklagten vor, und widerrechtlich ist diese Nachmachung, weil eben einzig das hinterlegte Muster der Kläger Rechtsschutz genießt. 5. Mit ihrem zweiten Klagebegehren mit Bezug auf das sie Berufungskläger sind verlangen die Kläger grundsätzliche Verurteilung der Beklagten zum Schadenersatz für die seit dem 10. November 1902 hinweg noch erstellten und verwendeten Muster; und zwar in alternativer Form, indem sie entweder im vorliegenden Prozesse nur Feststellung des Entschädigungsan spruches im Grundsatz, unter Verweisung der Liquidation ad separatum, oder aber Liquidierung des Schadens auch nach seinem Betrage im vorliegenden Prozesse, jedoch unter Rückweisung der Akten an die Vorinstanz (dies im Sinne des Art. 82 Abs. 2 Org. Ges.) verlangen. Da das kantonale Gericht ein derart ge stelltes Klagebegehren als nach kantonalem Prozeßrechte zulässig erklärt, und eidgenössische Gesetzesvorschriften hiefür nicht in Frage kommen, steht seiner Zulassung auch für die bundesgerichtliche Instanz nichts entgegen. Voraussetzung des Schadenersatzanspruches ist nun gemäß Art. 25 und 26 Musterschutzgesetz eine vorsätzliche oder fahrlässige Begehung der gemäß dem oben ausgeführten objektiv widerrechtlichen Nachmachung. Im vorliegenden Falle wird nun von den Klägern selber geradezu vorsätzliche Be gehung nicht behauptet, wohl aber erblicken sie im Vorgehen der Beklagten eine Fahrlässigkeit. Dieser Ansicht ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, beizutreten. Durch das Schreiben vom 10. November 1902 sind die Beklagten von der Inanspruchnahme des Musterschutzes durch die Kläger in Kenntnis gesetzt und gleichzeitig verwarnt worden. Allerdings sind sie dann der angesichts der Tatsache, daß es sich um ein versiegeltes Muster handelte, nicht ungerechtfertigten Aufforderung der Beklagten, das Muster zu entsiegeln, nicht nachgekommen. Allein in der Unterlassung einer Maßnahme, die Entsiegelung zu veranlassen, der Stellung eines förmlichen Begehrens hierauf, und des Weiter vertriebes ihrer Ware trotz der Verwarnung und trotz jener Unterlassung liegt ein Verschulden der Beklagten, das als Fahr lässigkeit zu bezeichnen ist. Damit ist aber der Schadenersatzan spruch der Kläger im Prinzip begründet. Mit Bezug auf die Form dessen Durchführung empfiehlt es sich, die erste von den Klägern aufgestellte Alternative zu wählen, also im vorliegenden Prozesse nur grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Beklagten auszusprechen, die Liquidierung des Schadens aber einem beson deren Prozesse vorzubehalten. Demnach hat das Bundesgericht in Gutheißung der Berufung der Kläger und Abweisung derjeni gen der Beklagten, erkannt: