Art. 39 and 40 SchKG; bill execution against a debtor not actually entered in the commercial register is inadmissible and the ensuing payment order is absolutely void. For the question whether a debtor is subject to bankruptcy or bill execution, the decisive factor is the actual register status, not a supposed duty of registration. A deletion following bankruptcy does not cease to have effect merely because a concordat is later concluded; re-entry is required before renewed bankruptcy or bill execution can be pursued. Absolute nullity must be noticed ex officio by the supervisory authorities (consid. 1).
Firma schon am 2. November 1900 im Handelsregister gelöscht worden sei. II. In einem Rekurse vom 21. Mai 1902 beantragt Antonio Binetti beim Bundesgerichte, es sei der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und die Wechselbetreibung des Re kurrenten zu Kräften zu erklären. Es wird zunächst bestritten, daß rechtzeitig eine gültige Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl erhoben worden sei und eventuell geltend gemacht, daß Felder Cie, durch Erhebung des Rechtsvorschlags auf die Beschwerde verzichtet hätten. Sachlich wird bemerkt: Felder Cie. seien eine Kommanditaktiengesellschaft, die ohne Eintragung im Handels register gar nicht existieren könne. Sie unterlägen der Wechsel betreibung auch aus dem Gesichtspunkte, daß sie gesetzlich einge tragen sein müßten. Dazu komme, daß die Löschung vom 2. No vember 1900 wegen Konkurses erfolgt sei, der aber durch einen Nachlaßvertrag aufgehoben worden, womit auch die Löschung dahingefallen sei; die Firma sei daher immer als eingetragen zu betrachten. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz stellt fest, daß die betriebene Firma am 2. No vember 1900 im Handelsregister gelöscht worden ist, was nach Art. 39 und 40 des Betreibungsgesetzes zur Folge hatte, daß sie nur noch bis zum 2. Mai 1901 auf Konkurs betrieben werden konnte. Daß nach der Löschung eine neue Eintragung stattge funden hätte, behauptet der Rekurrent selbst nicht. Er macht bloß geltend, daß sie nach der Natur der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen sein sollte und daß infolge des Nachlaßvertrages die im Anschlusse an ein Konkurserkenntnis erfolgte Löschung dahin gefallen sei. Es ist aber klar, daß es für die Frage, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, nicht darauf an kommt, ob derselbe im Handelsregister eingetragen sein sollte, son dern darauf, ob er darin eingetragen ist, und höchstens dann könnte vielleicht eine Ausnahme zugestanden werden, wenn es auf einem offenbaren Irrtum des Handelsregisterführers beruhen würde, daß die Eintragung nicht vorgenommen wurde. Ebenso unrichtig ist die Auffassung, daß infolge des wegen Abschlusses eines Nachlaßvertrages vorgenommenen Widerrufs des Konkurses die gestützt auf dessen Eröffnung erfolgte Löschung im Handels register von selbst dahinfalle; vielmehr wird eine auf diese Art gelöschte Firma erst dann wieder konkursfähig, wenn eine neue Eintragung tatsächlich stattgefunden hat. Unterlagen aber danach die Schuldner im Zeitpunkte, als der Zahlungsbefehl vom 31. Dezember 1901 an sie erlassen wurde, der Konkurs und somit auch der Wechselbetreibung nicht, so hatten die Aufsichtsbehörden nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, den Zahlungsbefehl, der sich als absolut nichtig darstellt, aufzuheben, sobald sie auf irgend eine Art von dem gesetzwidrigen Verfahren Kenntnis er hielten. Auf die Frage, ob eine Beschwerde in gesetzlicher Form und Frist erhoben worden sei, kommt unter solchen Umständen nichts an, und es braucht deshalb hierauf nicht näher eingetreten zu werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.