Eisenbahnhaftpflichtgesetz; Anwendbarkeit auf Pferdebahnen und Herabsetzung der Entschädigung bei teilweisem Selbstverschulden bzw. bei der Schadensbemessung; maßgebend ist, daß eine auf Schienengeleisen betriebene Personen- oder Güterbeförderung vorliegt, nicht die Art der Triebkraft. Pferdebahnen unterstehen daher dem Haftpflichtgesetz. Bei Kindern ist eigenes Verschulden nur zurückhaltend anzunehmen; bloßes Spielen oder Balgen genügt nicht, wenn der Eintritt in die Gefahrenzone nicht bewußt erfolgt. Für die Rentenbemessung ist das mutmaßliche Erwerbsschicksal, die vorbestehende Behinderung und die tatsächliche Einschränkung der Berufswahl zu würdigen; eine Überhöhung der Rente ist zu korrigieren (consid. 3-5).
c) eine lebenslängliche, jeweilen zum voraus zahlbare Rente von 75 Fr. per Jahr und zwar vom 1. Januar 1909 hinweg für Anschaffung und Reparaturkosten für ein künstliches Bein; d) eine Rente von 400 Fr. per Jahr für die Zeit vom 1. Ja nuar 1905 bis zum 1. Januar 1909, jeweilen zum voraus zahlbar auf 1. Januar 1905, 1906, 1907 und 1908; eine lebenslängliche Rente von 700 Fr. per Jahr vom
Bis zum 20. Altersjahr eine jährlich vorauszahlbare Rente von 240 Fr. und von da an von la Fr., zahlbar jeweilen am Januar, erstmals fällig am 2. Januar 1899. Schmerzensgeld rc. 5000 Fr. Entschädigung für künftige Erwerbseinbuße: Jahresrente von 600 Fr. bis zum 20. Altersjahr, von da an eine solche von 900 Fr., vorauszahlbar jeweilen am 10. Sep tember, erstmals 10. September 1904. Die erste Instanz (Amtsgericht Biel) erkannte unterm 27. Juni 1900: Dem Kläger werden seine Rechtsbegehren zugesprochen in folgenden Beträgen, welche ihm die Beklagte zu bezahlen hat: a) 117 Fr. Heilungskosten und 12 Fr. für erlittenen Mate rialschaden, beides zu 5 % verzinslich seit 2. Januar 1898; b) 360 Fr. für Erneuerung und Reparatur des Stelzfußes bis zum 1. Januar 1906; c) für Anschaffung und Reparaturkosten für ein künstliches Bein eine Rente von 75 Fr. per Jahr, welche vom 1. Januar 1909 an dem Kläger alljährlich zum voraus zu bezahlen ist; d) eine Rente von 500 Fr. per Jahr für die Zeit vom 1. Ja nuar 1905 bis zum 1. Januar 1909, zum voraus zahlbar je auf 1. Januar 1905, 1906, 1907 und 1908; e) eine Rente von 900 Fr. per Jahr, zahlbar vom 1. Januar 1909 an, alljährlich zum voraus. 3. Auch heute noch, wie vor der kantonalen zweiten Instanz, hat die Beklagte zur Begründung ihres Antrages auf völlige Ab weisung der Klage in erster Linie den Standpunkt eingenommen, das Bundesgesetz betreffend die Eisenbahnhaftpflicht finde auf Pferdebahnen keine Anwendung. Nun hat aber das Bundesgericht schon zu verschiedenen Malen (s. namentlich Amtl. Samml., Bd. IX, S. 527, und X, S. 520, Erw. 2) entschieden, daß es für die Anwendbarkeit des Haftpflichtgesetzes nur darauf ankomme, ob es sich überhaupt um eine als Eisenbahn zu qualisizierende Unternehmung, d. h. um eine den Transport von Personen oder Sachen auf Schienengeleisen ausführende Unternehmung handle, und daß es gleichgültig fei, welche Kraft (ob Dampfkraft, Elek trizität u. dgl., tierische oder menschliche Muskelkraft, oder auch nur die eigene Schwere der Fahrzeuge oder Transportgegenstände) als Mittel zur Beförderung benutzt werde. Da nun die Pferde bahnen sich zweifellos als Eisenbahnen im angegebenen Sinne darstellen, ist damit deren Unterstellung unter das Haftpflichtgesetz nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts gegeben. Das entspricht denn auch der Praxis, die sich an das deutsche Reichs haftpflichtgesetz, das bekanntlich dem eidgenössischen Eisenbahnhaft pflichtgesetz als Vorbild gedient, angeschlossen hat, im wesentlichen freilich auf Grundlage der Motive. Zwar kann nicht verkannt werden, daß die Betriebsgefahr bei einer Pferdebahn bedeutend ringer ist, als bei der Beförderung mittelst Dampfes, Luft, Elektrizität oder dgl., schon weil die Geschwindigkeit dort eine er heblich geringere ist als hier. (Vgl. Blumer Morel, Handb., 2. Aufl., Bd. II, S. 103, der die Pferdebahnen dem Haftpflicht gesetz nicht unterstellen will; s. ferner Semaine judiciaire 1881, S. 213, und Handelsrechtliche Entscheidungen I, S. 15.) Dagegen besteht eine erhöhte Gefährlichkeit gegenüber dem ge wöhnlichen Fuhrwerkverkehr auch bei Pferdebahnen, namentlich wegen der Häufigkeit und Allgemeinheit der Transporte und des Benutzens der verkehrsreichsten Straßen der Städte (s. Zeer leder, Haftpflichtgesetzgebung, S. 31), und der Schwere der Wa gen, in Verbindung mit der Verminderung der Reibung. Aus der Bundeskonzession für den Betrieb einer Pferdeeisenbahn von Bözingen über Biel nach Nidau freilich (die vom 17. September 1875 datiert und die später auf die Beklagte übergegangen ist) könnte die Anwendbarkeit des Haftpflichtgesetzes nicht ohne weite res hergeleitet werden, da Art. 1 der Konzession nur vorschreibt, es sollen die jeweiligen Bundesgesetze, sowie alle übrigen Vor schriften der Bundesbehörden über den Bau und Betrieb der schweizerischen Eisenbahnen, soweit solche auf die Pferde bahnen als anwendbar erklärt werden, jederzeit genaue Beachtung finden, also die Anwendbarkeit des Haftpflicht gesetzes selbst noch offen läßt. Nur beiläufig mag in diesem Zu sammenhange noch darauf hingewiesen werden, daß anläßlich der Erteilung der Konzession für die Straßenbahn in Zürich (1882) im Protokolle der Bundesversammlung ausdrücklich Vormerk ge nommen wurde, daß das Haftpflichtgesetz auf die Pferdebahnen Anwendung finde, damit für das Bundesgericht diese Frage ge löst sei (s. Meili, Das Recht der modernen Verkehrs und
Transportanstalten, S. 70 f.). Der Bundesrat hatte damals in seiner Botschaft (B. B. 1882, I, S. 131 ff., speziell S. 135 ausgeführt, dem Begehren der Konzessionspetenten und der Straßen bahnkommission, daß nämlich das Haftpflichtgesetz als nicht für Straßenbahnen geltend erklärt werden möchte, sei nicht entsprochen; diese Frage könne anläßlich einer Konzessionserteilung überhaupt nicht erledigt werden, da das Haftpflichtgesetz sich in Art. 1 und 3 auf alle Eisenbahnen ohne Ausnahme beziehe und daher die Ent lassung irgend einer Spezies von Bahnen aus der Haftpflicht nur auf dem Wege der Gesetzgebung erfolgen könnte. Mag man über diese Motivierung denken wie immer, so folgt doch aus den frühern Ausführungen, daß Pferdeeisenbahnen dem Eisenbahnhaft pflichtgesetz unterstellt sind und daß daher die Beklagte mit ihrem ersten Standpunkte unterliegt. 4. In zweiter Linie macht die Beklagte geltend, sie sei wegen Selbstverschuldens des Klägers, eventuell wegen Versehens einer dritten Person nämlich des Otto Sury nicht haftpflichtig. Der Kläger seinerseits wendet für den Fall, daß ihm oder dem Otto Sury Verschulden zur Last gelegt werde, ein, es treffe die Beklagte ebenfalls ein Verschulden; dagegen hat er die Auf fassung, das Verschulden der Beklagten sei als grobes zu qualifi zieren, schon vor der zweiten kantonalen Instanz (nachdem die erste das Vorliegen eines solchen Verschuldens verneint und den hierauf gegründeten Schmerzensgeldanspruch abgewiesen hatte) nicht mehr aufrecht erhalten. Bei dieser Stellungnahme der Parteien ist vorerst die Frage des Selbstverschuldens des Klägers zu prü fen. Die Vorinstanz weist die Auffassung der Beklagten zurück mit folgender Begründung: Allerdings erscheine die Annahme eines eigenen Verschuldens des Klägers, in Konkurrenz mit einem sol chen des Otto Sury, prinzipiell nicht ausgeschlossen. Diese beiden Knaben im Alter von 8 9 Jahren seien körperlich und geistig normal veranlagt, und so viel Einsicht habe ihnen jedenfalls zu gemutet werden dürfen, daß sie sich nicht einer evidenten Gefahr aussetzten. Davon könne aber vorliegend keine Rede sein. Es sei in keiner Weise hergestellt, daß die Knaben den Tramwagen her ankommen sahen, und das sei mit Rücksicht darauf, daß ihre Auf merksamkeit durch die Balgerei in hohem Grade in Anspruch ge nommen war, auch wenig wahrscheinlich. Unter diesen Umständen könnte ein Verschulden überhaupt nur darin gefunden werden, daß sie sich dort balgten. Allein wenn auch einem Erwachsenen wohl zugemutet werden dürfte, sich die möglichen Folgen eines derartigen Verhaltens zum Bewußtsein zu bringen, so könne offenbar bei einem Knaben von 8 9 Jahren ein solcher Grad von Einsicht nicht vorausgesetzt und ihm der Umstand, daß er in einer Distanz von mehr als fünf Meter von der Tramlinie dem Spielen sich hingegeben, ohne die ziemlich weit entfernte Möglichkeit einer Kollision mit dem Tramwagen ins Auge zu fassen, nicht zum Verschulden angerechnet werden, wobei auch zu erwägen sei, daß der Kläger durchaus unfreiwillig mit der Tramlinie in Berüh rung gekommen. Dieser Begründung ist der Vertreter der Beklag ten in der heutigen Verhandlung entgegengetreten, indem er mit Berufung auf Croissant, Eigenes Verschulden und Handlungs unfähigkeit (Straßburg 1893) den Satz aufgestellt hat: Aus der Handlungsunfähigkeit eines Kindes folge nicht, daß die Bahn gesellschaft sich niemals auf eigenes Verschulden des Kindes stützen könne; aus der Handlungsunfähigkeit folge nur die Unmöglichkeit, sich durch ein Verschulden zu verpflichten, keineswegs aber das Recht, den durch eigene Schuld erlittenen Schaden einem Un schuldigen aufzubürden. Diese Argumentation des Vertreters der Beklagten geht jedoch im vorliegenden Falle völlig fehl. Denn die Vorinstanz nimmt gar nicht die von Croissant bekämpfte (und s. Z. vom Reichsgericht aufgestellte) These zum Ausgangspunkt sondern sie anerkennt ausdrücklich, daß eigenes Verschulden des Klägers in casu möglich und die Berufung auf ein solches daher nicht unzulässig sei (während die von Croissant angeführten reichsgerichtlichen Urteile das Gegenteil aussprechen). Mag man sich daher zu den von Croissant aufgestellten Sätzen verhalten wie immer (vgl. z. B. die zustimmende Kritik in der Zeitschrift für schweizerisches Recht, N. F. Bd. XIII, S. 480), so folgt dar aus die Unrichtigkeit der Argumentation der Vorinstanz keines wegs. Vielmehr stellt sich das Gericht eher auf den Boden jener Grundsätze, wenn es untersucht, ob in concreto dem Kläger ein eigenes Verschulden zur Last falle. Wird nun von diesem gewiß richtigen Gesichtspunkte aus die Frage des Selbstverschuldens des Klägers geprüft, so ist vor allem zu beachten, daß sich der Klä ger nicht aus eigenem Antrieb auf das Bahngeleise gestürzt hat,
sondern daß er entweder durch Stolpern oder durch Rückwärts fallen, also in passiver Weise, auf dasselbe gelangt ist. Er hat sich also nicht aus eigenem Antrieb einer evidenten Gefahr aus gesetzt, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Ein Verschulden könnte daher nur noch in der Balgerei erblickt werden; allein auch in diesem Punkte ist den Ausführungen der-Vorinstanz durchaus beizustimmen. Ein Versehen des Knaben Otto Sury aber könnte ebenfalls nur in der Balgerei liegen, und es muß aus den glei chen Gründen, wie beim Kläger, gesagt werden, daß in dieser Thatsache allein ein Verschulden nicht gefunden werden kann. Der Haftbefreiungsgrund des eigenen Verschuldens oder des Versehens eines Dritten ist somit nicht vorhanden, sondern der Unfall ist auf Zufall im Rechtssinne zurückzuführen, womit die Haftbarkeit er Beklagten gegeben ist. Danach braucht aber die Frage des Verschuldens der Beklagten nicht mehr geprüft zu werden; übri gens hat die Vorinstanz diese Frage mit so eingehenden und zu treffenden Erörterungen verneint, daß in diesem Punkte vollständig auf ihr Urteil verwiesen werden kann. 5. Was nun das Maß des dem Kläger von der Beklagten zu ersetzenden Schadens anbetrifft, so waren schon vor der zwei ten Instanz die erstinstanzlich gesprochenen Beträge für Heilungs kosten und Materialschaden nicht mehr streitig. Der Ersatz fü Erneuerung und Reparatur des Stelzfußes ist von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Expertise festgesetzt. Ebenso erscheint es namentlich aus praktischen Gründen richtig, daß der Fällig keitstermin für die verschiedenen Renten auf den 1. Januar jeden Jahres festgesetzt wurde. Streit bezüglich des Maßes herrscht heute hauptsächlich nur noch über die Höhe der lebenslänglichen Rente für dauernde Verminderung der Erwerbsfähigkeit. Daß dem Kläger, obschon er noch keinem Erwerb obliegt, überhaupt ein Anspruch auf Ersatz wegen Verminderung seiner Erwerbs fähigkeit zukommt, ist von der Beklagten eventuell, und mit Recht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. März 1898 in Sachen Stamm gegen Birsigthalbahn, Erw. 6, Amtl. Samml., Bd. XXII 2. Teil, S. 50), nicht bestritten. Richtig und von beiden Parteien anerkannt ist auch, daß die für Verminderung der Erwerbsfähig keit auszurichtende Rente erst auf die Zeit nach Beendigung der Schulzeit des Klägers zugesprochen werden kann. Nach der that sächlichen Feststellung der Vorinstanz dauert die Schulzeit Klägers noch bis 1. April 1905, so daß also gemäß dem oben erwähnten Zweckmäßigkeitsgrunde der Beginn des Ren tenlaufes auf den 1. Januar 1905 festzusetzen ist. Ebenso ist den kantonalen Instanzen beizustimmen, wenn sie für die Berechnung der dem Kläger gebührenden Entschädigung in Anschluß an die Klage zwei Perioden unterschieden haben: diejenige vom 16. bis zum vollendeten 20. Altersjahre und diejenige vom zurückgelegten 20. Altersjahre hinweg. Zu ihrer Festsetzung der Renten ist nun die Vorinstanz auf Grund folgender Berechnung gelangt: Zwar sei nicht sicher, ob der Kläger der seit seinem fünften Jahre eine Verstümmelung der linken Hand hat, die darin besteht, daß der kleine Finger bis auf einen kleinen Wulst vollständig fehlt, daß dem Ringfinger die zwei letzten Glieder fehlen, daß das Na gelglied des Mittelfingers nicht gestreckt werden kann und gegen den Zeigefinger hin etwas verkrümmt ist je den Beruf eines Sägers (gleich seinem Vater) hätte ausüben können. Immerhin sei davon auszugehen, das wäre der Fall gewesen. Das Einkom men eines Sägers könne nun laut der technischen Expertise im ersten Jahr auf 500 Fr., im zweiten und dritten auf 700 Fr., im vierten Jahr auf 1000 Fr., durchschnittlich also auf 800 Fr. beziffert werden. Für die spätere Zeit erscheine im Anschluß an die Expertise ein Jahresverdienst von 1400 Fr. hoch ge nug bemessen. Da die Erwerbseinbuße gemäß der ärztlichen Ex pertise auf 50¼ anzusetzen sei, sei als Rente der Betrag von 400 Fr. für die erste und von 700 Fr. für die zweite Periode zu sprechen. Bei dieser Berechnung ist das mutmaßliche künftige Einkommen des Klägers, mit Rücksicht auf den Beruf, den er ohne die Verletzung vielleicht ergriffen hätte, wie die Vorinstanz selbst sagt, hoch genug festgesetzt. Es spricht nun aber nichts dafür, gerade hier von so hohen Ansätzen auszugehen, da der Beklagten durchaus kein Verschulden zur Last fällt. Auch ist nicht außer Acht zu lassen, daß der Kläger, der als Knabe von nor maler Intelligenz mit guten Schulzeugnissen geschildert wird, und auch mehrere Verwandte hat, die ihren Erwerb als Bureauange stellte verdienen, von vornherein einen derartigen Erwerb ergriffen hätte; für diesen Fall aber ist die Verminderung seiner Erwerbs fähigkeit wohl nicht so hoch anzusetzen, wie wenn er den Beruf
als Säger gewählt hätte. Zudem ist dem Umstande, daß der Kläger durch den Unfall nicht aus einer schon ausgeübten Er werbsthätigkeit, die er eingelernt hat, herausgerissen wird, ganz erhebliche Bedeutung beizumessen; dieses Moment hat aber die Vorinstanz übersehen. Ferner hat die Vorinstanz die schon be stehende Verstümmelung des Klägers nicht genügend berücksichtigt. Auf der andern Seite aber ist immerhin zu beachten, daß der Kläger infolge seiner Verstümmelung in seiner Berufswahl er heblich beschränkt ist, und im allgemeinen überhaupt als im Kampf ns Dasein minderwertiger Mensch angesehen werden muß. In Würdigung aller dieser Umstände rechtfertigt sich, auf Grund des Art. 11 Eisenbahnhaftpfl. Ges., eine Herabsetzung der Rente; und zwar erscheint für die erste Periode eine solche auf 300 Fr., für die zweite Periode eine solche auf 500 Fr. als angemessen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne als begründet erklärt, daß die dem Kläger von der Beklagten zu zahlende Rente herabgesetzt wird: für die Zeit vom 1. Januar 1905 bis zum 1. Januar 1909 auf 300 Fr., für die Zeit vom 1. Januar 1909 an auf 500 Fr.; im übrigen wird die Berufung abgewiesen. Demgemäß hat die Beklagte dem Kläger zu bezahlen: a) 117 Fr. für Heilungskosten und 12 Fr. für erlittenen Ma terialschaden, beide Beträge verzinslich zu 5 % seit 2. Januar 1898; b) 360 Fr. für Erneuerung und Reparatur des Stelzfußes bis zum 1. Januar 1909 c) eine lebenslängliche, jeweilen zum voraus zahlbare Rente von 75 Fr. per Jahr vom 1. Januar 1909 hinweg für An schaffung und Reparaturkosten für ein künstliches Bein; d) eine Rente von 300 Fr. per Jahr für die Zeit vom 1. Ja nuar 1905 bis 1. Januar 1909, jeweilen zum voraus zahlbar auf 1. Januar 1905, 1906, 1907 und 1908 e) eine lebenslängliche Rente von 500 Fr. per Jahr vom