Art. 271 SchKG; Art. 2 Treaty of 7 July 1808; Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses bei behaupteter Staatsvertragsverletzung und Fortbestand eines Staatsvertrags trotz späterer entgegenstehender Gesetzgebung: Gegen Verletzungen von Staatsverträgen besteht ein direkter staatsrechtlicher Rekurs an das Bundesgericht, ohne dass kantonale oder lokale Rechtsmittel vorweg ausgeschöpft werden müssen (consid. 1). Die stillschweigende Aufhebung eines Staatsvertrags setzt eine klare, konstante und bewusste Nichtbefolgung durch die zuständigen Behörden eines Vertragsstaates voraus; blosse Zweifel, vereinzelte unterinstanzliche Entscheidungen oder die Existenz entgegenstehender innerstaatlicher Normen genügen nicht. Solange der Vertrag nicht als ausser Kraft stehend ausgewiesen ist, haben schweizerische Behörden ihn anzuwenden; eine allfällige Vertragsverletzung ist auf diplomatischem Weg oder durch formelle Kündigung zu verfolgen (consid. 2).
einen Arrestbefehl für eine Forderung von 1731 Fr. an die ge nannte Gesellschaft auf ein Guthaben derselben von 1200 Fr. an Emil Löliger Häfelfinger in Basel. Am 19. Januar 1901 erwirkte derselbe Gläubiger bei gleicher Amtsstelle einen weitern Arrestbefehl für eine andere Forderung von 4662 Fr. 10 Cts., an der Gesellschaft auf ein Guthaben von circa 3060 Fr., das derselben an der Firma Gebrüder Sarasin, Bandfabrikanten in Basel zusteht. Für seine zwei Arrestforderungen ließ der Arrest nehmer der Färberei und Appretur Schusterinsel A. G. am 19. und 22. Januar je einen Zahlungsbefehl durch die Post zu stellen. B. Vermittelst Eingabe vom 13./14. Februar 1901 wandte sich die Konkursverwaltung der falliten Aktiengesellschaft auf dem Wege des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht mit dem Antrage, die beiden Arrestbefehle und die in Ausführung derselben vorgenommenen Betreibungshandlungen als ungültig zu erklären. All diese Vorkehren, führte sie aus, verletzen den Staats vertrag zwischen der Eidgenossenschaft und dem Großherzogtum Baden vom 7. Juli 1808, der zweifellos noch zu Recht bestehe und dessen Art. 2 bestimme, daß zwischen den Angehörigen der beiden Staaten nach Ausbruch eines Fallimentes keine Arreste auf bewegliches Eigentum des Falliten anderst als zu Gunsten der ganzen Schuldenmasse gelegt werden dürfen. Das Schuld betreibungs und Konkursgesetz behalte denn auch in Art. 271 in fine die Bestimmungen der Staatsverträge gegenüber den Arrestnahmen ausdrücklich vor. C. Die Arrestbehörde von Baselstadt läßt sich über den Rekurs, auf Abweisung desselben antragend, wie folgt vernehmen: Der angerufene Staatsvertrag bestehe nicht mehr zu Recht. Denn 207 (nunmehr 237) der deutschen Konkursverordnung habe das (durch jenen Vertrag vereinbarte) Prinzip der Univer salität und Attraktivkraft des Konkurses durchbrochen und bei inländischen Konkursen die Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen zugelassen. Gemäß 4 des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung sei durch das Reichskonkursrecht alles Landrecht über Konkursverfahren, also auch das auf dem Staatsvertrag von 1808 beruhende, aufgehoben worden. Das dentsche Reich habe also in einer für Baden verbindlichen Weise dem Staats vertrage widersprechendes Recht geschaffen, wenigstens in dem heute streitigen Punkte, wogegen allerdings zuzugeben sei, daß die Reichskonkursordnung die Einheit und Attraktivkraft des Kon kurses in internationaler Beziehung insofern noch wahre, als der ausländische Konkursverwalter auch in Deutschland liegendes Vermögen zur Masse ziehen könne. Daß fraglicher Staatsvertrag für Baden angesichts der durch die Reichsgesetzgebung geschaffenen Anderungen nicht mehr zu Recht bestehe, werde denn auch in der Litteratur anerkannt, so vom Kommentar Petersen und Kleinfeller zur deutschen Konkursordnung (3. Aufl., S. 625) und von Laband, Staatsrecht, II, S. 195. In zahlreichen Fällen hätten ferner baslerische Konkursverwaltungen in Baden liegendes Vermögen auf Grund des citierten Staatsvertrages zur Masse ziehen wollen, wobei aber die bezüglichen Begehren von den badischen Behörden unter Berufung auf 207 K. O. je weils abgelehnt worden seien. Der Vorsteher des Konkursamtes Basel habe die Feage schon bis an die letzten Instanzen erfolglos weitergezogen. Unter diesen Umständen müsse nach völkerrechtlichen Grundsätzen auch die Schweiz als Gegenkontrahent das Recht haben, die weitere Erfüllung des Vertrages abzulehnen (Rivier, Droit des gens, II, S. 135). D. Der Arrestnehmer Münch stellt sich in seiner ebenfalls auf Abweisung des Rekurses schließenden Vernehmlassung im wesentlichen auf den nämlichen Standpunkt, zu dessen Begründung er noch des besondern anbringt: Der Rücktritt von einem Staatsvertrage könne nicht nur durch ausdrückliche Kündigung erfolgen, sondern durch jede Handlung, aus welcher sich ein dahingehender Wille des betreffenden Staates kund gebe, speziell auch durch dem Vertrage widersprechende Gesetz gebungsakte. Würde man hiebei dem andern Staate die Beob achtung der für die Vertragsauflösung sonst üblichen Formalitäten (Kündigung ec.) zumuten, so müßte dies für ihn und seine An gehörigen eine unbillige Benachteiligung bedeuten. Der klare Wortlaut des 207 K. O. finde seine Unterstützung noch an 23 (früher 24) der Reichscivilprozeßordnung, der in allgemein verbindlicher Weise, ohne der Staatsverträge einzelner
Gliedstaaten Erwähnung zu thun, eine Rechtsverfolgung gegen das in Deutschland befindliche Vermögen ausländischer Falliten zulasse, wie dies ein Reichsgerichtsentscheid vom 21. Januar 1885 (Seufferts Archiv, N. F., S. 251) auch ausdrücklich bestätige. Wenn die Motive zu 207 cit. die Verträge der Einzelstaaten ausdrücklich vorbehalten, so komme diesem Umstande keine Be deutung zu, da eben, wie das Reichsgericht in seinem Entscheide vom 11. Dezember 1884 (loc. cit., S. 250) bestimmt aus führe, nachher die Konkursordnung selbst sich auf einen ent gegengesetzten Standpunkt gestellt habe. Es werde auch auf den Entscheid des Reichsgerichtes in Civilsachen, Bd. VI, S. 404 und 405 verwiesen. In all diesen Gesetzesstellen und Gerichts erkenntnissen finde sich keine Erwähnung der alten einzelstaatlichen Verträge vorliegender Art, welche offenbar in Vergessenheit ge raten seien. Hieran anschließend eitiert der Rekursopponent eine Reihe von 7 Fällen, in welchen seitens der badischen Behörden ohne Rück sichtnahme auf den von Amtes wegen anzuwendenden Staats vertrag und gestützt auf 207 K. O. Arreste bewilligt und ge richtlich geschützt worden sein sollen. Und zwar habe in der größern Zahl dieser Fälle nicht nur das den Arrest bewilligende Amtsgericht über dessen Rechtsbeständigkeit entschieden, sondern auch das betreffende Landgericht, welches, da das Rechtsmittel der Revision in dieser Materie nicht gegeben sei, als Berufungs instanz endgültig urteile. Das Konkursamt Basel habe sich in der vorwürfigen Frage im Jahre 1895 auch an das eidgenös sische Amt für Schuldbetreibung und Konkurs gewandt und von ihm die Versicherung erhalten, daß schweizerischerseits der Vertrag als noch in Kraft befindlich betrachtet werde. Daraufhin habe es in einem der erwähnten Arrestfälle das Amtsgericht Freiburg besonders auf den Vertrag aufmerksam gemacht und gegen dessen Anwendung protestiert, ohne aber damit Erfolg zu haben. Im weitern müsse in Erwägung fallen, daß der badische Gläu biger nicht gehindert wäre, trotz des Vertrages auf Vermögen in sonstigem deutschen Gebiete Arreste zu nehmen resp. den Ver trag, z. B. bei Forderungen durch Cession an außerbadische Ces sionare, mit Leichtigkeit zu umgehen. Es frage sich, ob überhaupt bei dieser Sachlage Gegenseitigkeit noch möglich sei. Auf alle Fälle habe der Staatsvertrag die Rekurrentin nicht davon befreien können, gegen die angefochtenen Arrestmaßnahmen sich in der durch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vorgeschriebenen Weise zur Wehre zu setzen. Statt dessen habe sie die fünftägige Frist zur Bestreitung des Arrest grundes und ebenso die nachherige Rechtsvorschlagsfrist unbenützt verstreichen lassen, trotzdem die ihr zugestellten Arrest bezw. Betreibungsurkunden über die Rechtsfolgen solcher Versäumung deutlichen Aufschluß gegeben hätten. Es bestehe deshalb eine praesumptio juris e de jure dafür, daß Rekurrentin den Arrest grund und die Arrestforderungen nach ihrem materiellen Bestande und ihre Vollstreckbarkeit anerkannt habe. Infolge dessen sei die Pfändung möglich geworden und nach unbenutztem Ablauf der Anschlußfrist ein gültiges und ausschließliches Pfandrecht für den Betreibungsgläubiger entstanden, das ihm als wohlerworbenes Recht nicht mehr entzogen werden könne. E. Replikando beruft sich die Rekurrentin auf eine größere Zahl von Autoren zum Nachweise dafür, daß die deutsche Kon kursordnung derartige Staatsverträge nicht ausschließe und daß namentlich der hier fragliche noch in Geltung stehe. Sodann macht sie darauf aufmerksam, daß der Vertrag als noch bestehend in den halbamtlichen Sammlungen von v. Salis, Bundesrecht, und Wolf, Bundesgesetzgebung, II, S. 559 figuriere und daß ihn auch eine neuliche Zusammenstellung der badischen Gesetz gebung von Dr. A. Glock (Karlsruhe 1900, Braun'sche Buch druckerei, S. 77) aufführe. Im weitern verweist sie auf das für ihren Standpunkt sprechende reichsgerichtliche Urteil vom
des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht sei vorliegen den Falles das gegebene und anderweitige Schritte zur Anfech tung der fraglichen Arrest bezw. Betreibungsmaßnahmen nicht erforderlich gewesen. F. In seiner Duplik kommt der Arrestnehmer Münch neuer dings auf die von ihm angerufenen Entscheidungen badischer Amts bezw. Landgerichte zurück, wobei er immerhin zugibt, daß in einem Falle ein Urteil gar nicht erfolgte, da der Arrest un widersprochen geblieben sei. Er beantragt Edition der bezüglichen Akten vom Konkursamte Basel und vom Landgerichte Freiburg i. B., welch' letztere Amtsstelle sich zur Herausgabe der bei ihr befindlichen Dokumente an das Bundesgericht bereit erklärt habe. Im weitern wird, in Erneuerung der Antwort anbringen, noch näher ausgeführt, daß die Beiseitesetzung des Vertrages durch die badi schen Behörden eine bewußte sei, daß die Rekurrentin den Beweis für die Beobachtung des Staatsvertrages zu führen habe und ihn nur durch eine dahin lautende Bescheinigung des obersten badischen Gerichtshofes (Oberlandesgericht in Karlsruhe) erbringen könne, und daß ihr Rekursrecht verwirkt sei, bezw. der Rekurs mangels Innehaltung des kantonalen Instanzenzuges nicht in Behandlung gezogen werden könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
sich ablehnen, auf eine Anzahl gerichtlicher Entscheidungen. Aber es ist zunächst nicht ersichtlich, daß diese Entscheidungen trotz aus drücklicher Berufung auf den Staatsvertrag von Seiten der interessierten Parteien erfolgt seien. Sodann gehen dieselben von Gerichtsstellen unterer Instanz aus, während aus den Akten keineswegs ersichtlich ist, daß auch die obern badischen Gerichts instanzen, und namentlich das Oberlandesgericht, den Vertrag als ungültig ansehen und dementsprechend judizieren. Dann erst ließe sich aber die von den Rekursopponenten aufgestellte Behauptung als thatsächlich gerechtfertigt ansehen. Bei der gegebenen Sachlage wird man vielmehr blos annehmen dürfen, daß über die Frage, ob der Vertrag noch anzuwenden sei oder nicht, bei einzelnen badischen Gerichten angesichts der Bestimmungen der Reichsge setzgebung über das Konkursrecht sich Zweifel erhoben haben. Daß aber die Ansicht von der Ungültigkeit des Vertrages sich bei den genannten Gerichten allgemein Bahn gebrochen habe, widerlegt sich schon durch die Thatsache, daß das Reichsgericht, das als oberster deutscher Gerichtshof über die Auslegung des in Frage stehenden 237 (früher 207) der Konkursordnung ent scheidet, sich dahin erklärte, der Fortbestand der einzelstaatlichen Staatsverträge vorliegender Art sei mit der genannten Bestim mung vereinbar (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Civilsachen, Bd. 24, S. 12/13). Diese Auffassung hat denn auch bei den Kommentatoren der Konkursordnung wenn auch nicht ausnahmslos Anerkennung gefunden (vergl. z. B. Sarwey, Kommentar, Ausgabe von 1901, S. 33, 62; Wilmosky, Kommentar, Ausgabe 1889, zu 4). Ihr entsprechend wird sodann speziell der vorwürfige Staatsvertrag in einer jüngst von einem badischen Gerichtsbeamten veranstalteten Zusammenstellung badischer Gesetze und Staatsverträge als noch zu Recht bestehend angeführt. Die von den Rekursopponenten namhaft gemachten Reichsgerichtsentscheidungen beschlagen die hier in Betracht fallende Frage nicht oder doch nicht direkt und können demgemäß dem oben angeführten Erkenntnisse dieses Gerichtshofes seine Bedeu tung nicht nehmen. Endlich hat noch in Erwägung zu kommen, daß auch schweizerischerseits der Vertrag von 1808 bisher als noch in Geltung befindlich betrachtet wurde, wofür sich auf den Geschäftsbericht des Bundesrates für das Jahr 1881 und den bezüglichen Genehmigungsbeschluß der Bundesversammlung (Bun desblatt 1882, Bd. II, S. 739; v. Salis, Bundesrecht I, Nr. 293) und auf das oben erwähnte Schreiben des eidgenös sischen Amtes für Schuldbetreibung und Konkurs verweisen läßt. Auf diesen Standpunkt stellen sich sodann auch ausnahmslos die schweizerischen Autoren (vergl. Blumer Morel, Bundes staatsrecht, Bd. III, S. 525; Roguin, Conflits, chap. IX; Wolf, Bundesgesetzgebung, II, S. 559; Löwenfeld, Rechts verfolgung im internationalen Verkehr; Excurs II, Schweiz, von Dr. E. Zürcher, S. 138, Note 1; ferner die Kommen tare zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs von Jäger, Art. 197, S. 333/334 und von Weber Brüstlein, Reichel zu Art. 197, S. 252, Note 3). Aus all diesen Grün den kann es also nicht angehen, daß eine schweizerische Behörde anläßlich der Entscheidung eines Einzelfalles ohne weiteres den Vertrag als nicht mehr rechtsbeständig außer Acht läßt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt, womit die angefochtenen Verfügungen der Arrestbehörde bezw. des Betreibungsamtes Basel stadt dahin fallen.