Art. 405 OR; brokerage commission, causal link, fraudulent circumvention, and no share of commission among independent brokers: the broker earns remuneration only if his activity is causally responsible for the contract conclusion and produces the intended result (consid. 2). A commission may still be due where the principal, with knowledge of the broker's efforts, deliberately diverts the transaction through another intermediary to defeat the broker's claim (consid. 3). Absent such fraud, the mere fact that several brokers acted independently does not justify apportionment of the commission; a splitting rule would undermine incentives and the contractual risk structure inherent in brokerage (consid. 4).
nun doch Ihre Liegenschaft zu verkaufen zum Preis von 400,000 Fr. Ich erlaube mir nun neuerdings die Anfrage, ob und wie äußerst Sie mir Ihre Liegenschaft käuflich überlassen würden 2c. Der Beklagte antwortete noch am 2. Mai, es sei durchaus unrichtig, daß er irgend jemanden seine Liegenschaft zum Preise von 400,000 Fr. angeboten habe; der geforderte Preis habe sich zwischen 440,000 und 420,000 Fr. gehalten. Er fügte bei: Für alles weitere wenden Sie sich an meinen Agenten Ph. Schenitza, Münsterhof 16. Arnold wandte sich nun an diesen Agenten, und schon am 3. Mai 1899 kam durch dessen Vermittlung der schriftliche Kaufvertrag um den Preis von 410,000 Fr. zu Stande. Festgestellt ist, daß Arnold schon im März 1899 von einem gewissen Rutschmann von der Absicht des Beklagten, seine Liegenschaft zu verkaufen, unterrichtet worden war und daß er seinen Brief vom 2. Mai 1899 an den Beklagten geschrieben hat, nachdem der Kläger einige Tage vorher eine Un terredung über den Kauf mit ihm gehabt hatte. Mit Brief vom 3. Mai 1899 teilte der Beklagte der in der Folge dem Sche nitza 4100 Fr. Provision bezahlte dem Kläger mit, daß er seine Liegenschaft zu dem von ihm verlangten Preise verkauft habe und deshalb seinen Auftrag zurückziehe, indem er ihm für seine Bemühungen bestens danke. Der Kläger verlangte jedoch, daß ihm der Beklagte eine Provision von 1% des Kaufpreises zahle und erhob, da Verhandlungen zwischen den Parteien zu keinem Refultate führten, die vorliegende Klage, in der er ur sprünglich 4100 Fr. nebst Zins zu 5% seit 5. Mai 1899 ver langte; vor zweiter Instanz hat er indessen (nachdem die erste Instanz die Klage im Betrage von 1025 Fr. gutgeheißen hatte) nur noch die Zusprechung von ½% der Provision beansprucht, also 2050 Fr. samt Zins zu 5% vom angegebenen Datum an. 2. Der von den Parteien abgeschlossene Mäklervertrag ist nach dem Inhalte der zwischen ihnen gewechselten Korrespondenz dahin gegangen, daß der Kläger den Kaufsabschluß betreffend die Lie genschaft des Beklagten herbeizuführen habe. Thatsächlich nun hat der Kläger sich zwar mit verschiedenen Personen, die er für kauf lustig hielt, in Verbindung gesetzt, und er hat auch eine Unter redung mit demjenigen, der nachher wirklich Käufer geworden ist, gehabt; allein der Kaufsabschluß, der Konsens der Kontrahenten über die essentialia des Kaufgeschäftes, ist festgestelltermaßen nicht durch den Kläger, sondern durch einen andern Agenten, Schenitza, an den der Beklagte den kauflustigen Arnold gewiesen hatte, herbeigeführt worden. Es fragt sich daher, ob der Kläger unter diesen Umständen Anspruch auf Mäklergebühr besitze. Nach schweiz. O. R., Art. 405, kommen für den Mäklervertrag, be sondere Bestimmungen der kantonalen Gesetze vorbehalten, die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung. Danach ist aber konkret, aus dem speziellen Vertrag und subsidiär aus allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, durch welche Thätigkeit die Mäkler gebühr verdient ist. Da vorliegend spezielle Vertragsbestimmungen nicht vorhanden sind, haben die allgemeinen den Mäklervertrag beherrschenden Grundsätze Platz zu greifen. Hienach hat der Mäkler dann auf Lohn (Provision) Anspruch, wenn er den beabsichtigten Endzweck, zu dem der Mäklervertrag abgeschlossen wurde, herbei geführt hat; vorliegend also dann, wenn der Kaufabschluß auf seine Thätigkeit zurückzuführen ist, mit ihr in ursächlichem Zu sammenhang steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. De zember 1895, i. S. Fritschi gegen Blinde, Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 1242 Erw. 4). Diese Voraussetzung des Anspruches auf die Provision ist nun vom Kläger nicht erfüllt worden. Zwar wird anzunehmen sein obschon das nicht mit absoluter Ge wißheit festgestellt ist daß der Brief des kauflustigen Arnold auf die Unterredung, die er einige Tage vorher mit dem Kläger hatte, zurückzuführen ist. Hat so der Kläger zwar eine Bedingung zu dem nachherigen Abschlusse des Kaufvertrages gesetzt, so hat doch seine Thätigkeit hier ein Ende gefunden und sind die weitern, entscheidenden Bedingungen ohne sein Zuthun gesetzt worden; es ist m. a. W., wie die Vorinstanz ausführt, der Kausalzusammen hang zwischen seiner Thätigkeit und dem nachherigen Kaufabschlusse unterbrochen worden. Unter diesen Umständen aber kann nach dem oben gesagten von einem Anspruche auf Provision keine Rede sein, wenn derselbe nicht aus dem Gesichtspunkte der Arg list begründet erklärt werden muß, oder wenn er nicht als Tei lungsanspruch gutzuheißen ist. 3. Was nun zunächst die Arglist des Promittenten betrifft, so
ist allerdings richtig, daß die Provision dann geschuldet wird, wenn der Promittent arglistig die Thätigkeit des Mäklers gehindert oder unterbrochen hat (s. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 900 i. S. Ducolomb gegen Fischer, Amtl. Samml., Bd. XXVI. 2. Teil, S. 350); es ist dies ein aus allgemeinen Erwägungen hergeleiteter Rechtsgrundsatz, der in Art. 176 O. R. in einer speziellen Anwendung zum Ausdrucke kommt. Hätte daher vor liegend der Beklagte den kauflustigen Arnold an Schenitza ge wiesen, obschon er wußte, daß Arnold ihm durch den Kläger zugeführt war, und mit der Absicht, den Kläger seines Provi sionsanspruches zu berauben, so bestünde der Anspruch des Klä gers. Allein jenes Wissen des Beklagten von der Unterredung Arnolds mit dem Kläger wird von der Vorinstanz ausdrücklich verneint; und da es sich hiebei um eine thatsächliche Feststellung handelt, die jedenfalls nicht aktenwidrig ist, ist das Bundesgericht hieran gebunden; damit fällt aber die Annahme einer Arglist ohne weiteres dahin. Übrigens darf wohl angenommen werden, daß der Kläger selber diesen Standpunkt nicht für sehr aussichts reich hielt, da er sonst doch wohl auch vor zweiter Instanz nicht nur die halbe, sondern die ganze Provision gefordert hätte. 4. Zu erörtern bleibt demnach nur noch die Frage, ob der Kläger einen Teil der Provision verlangen kann. Die erste In stanz hat dies im Anschluß an das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1894 in Sachen Fournaise gegen Perrottet (Amtl. Samml., Bd. XX, S. 1131 ff.) bejaht, die zweite Instanz, dagegen hält einen solchen Teilungsanspruch nicht für begründet. Es folgt nun im allgemeinen schon aus den in Erw. 2 nieder gelegten Grundsätzen, daß ein Anspruch auf Teilung der Provi sion im Falle des selbständigen Wirkens mehrerer Mäkler nicht besteht (vgl. auch Entw. I des deutschen B. G. B. 580 und Motive dazu, Bd. II, S. 512; ferner deutsches B. G. B. 652). Allein auch aus Erwägungen wirtschaftlicher Natur, aus der Berücksichtigung der thatsächlichen Verhältnisse des Lebens, ergiebt sich, daß es richtiger ist und dem Wesen des Mäklervertrages mehr entspricht, eine Teilung des Provisionsanspruches beim selbständigen Handeln mehrerer Mäkler nicht eintreten zu lassen. Dadurch wird der Eifer der Mäkler, im Interesse des Auftrag gebers zu handeln, wefentlich erhöht, da alsdann auch ihr eigenes ökonomisches Interesse sie zu intensiver Thätigkeit treibt; während andernfalls wenn jeder Mäkler, der irgendwie thätig gewesen ist, einen Teil der Provision fordern könnte der Eifer der Mäkler gelähmt würde und zudem unlautern Machenschaften zwischen ihnen die Thüre geöffnet wäre. Diese Auffassung ent spricht aber auch insofern dem Wesen des Mäklervertrages, als sie dem aleatorischen Moment, das in ihm enthalten ist, Rech nung trägt: vielen erfolglosen Bemühungen steht im Falle des Gelingens der Vermittlung eines Geschäftes ein Lohn gegenüber, der im Verhältnisse zur aufgewendeten Arbeit und Mühe meist als ein unverhältnismäßig hoher bezeichnet werden darf. Endlich ist nicht zu übersehen, daß sich jeder Mäkler den Ersatz seiner Aufwendungen und einen geringen Entgelt für seine Bemühungen durch ausdrückliche Vereinbarung versprechen lassen kann und daß ihm auf diesem Wege ein Schutz gegen Benachteiligung er möglicht ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil der II. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Mai 1900 in allen Teilen be stätigt.